Introduction to the Barcelona symposium by the chairman of Gemme

Barcelona 2009
Discours d’introduction du président de Gemme au symposium de Barcelone (18 juin 2009)

Je suis particulièrement heureux de pouvoir vous adresser la parole aujourd’hui en tant que président du groupe européen de magistrats pour la médiation.
Je voudrais vous entretenir brièvement de la nouvelle directive en matière civile et commerciale, de son accueil en Europe et du rôle que pourrait jouer Gemme dans cet accueil.
Je parlerai consécutivement de l’arrière fond actuel de la médiation dans l’Union européenne, toile de fond de l’avènement de la directive, de la difficulté d’implémentation de la directive et enfin de ce que Gemme entend faire à cet égard.

A. La nouvelle directive sur arrière fond d’un échec relatif de la médiation et d’un échec également relatif de la justice traditionnelle

§1. L’échec de la médiation
2.
Nous sommes tous ici convaincus que les conflits dans la société doivent trouver des solutions autres que des solutions purement judiciaires et pourtant, sauf en ce qui concerne la médiation purement conventionnelle, la médiation encouragée par le juge ou menée par le juge ne connait dans l’ensemble européen qu’un succès mitigé et fragmenté. La médiation conventionnelle –ainsi qu’en attestent des initiatives telles celles du site e-bay- a par contre un succès plus important.
Le très grand nombre de colloques, d’écrits ou de communications quant à la médiation ne peut dissimuler cette réalité. Les formes diverses de conciliation, de conventions de procédure participative ou de gestion active du litige par le juge, rencontrent depuis de nombreuses années un succès nettement plus important ; ces formes alternatives de justice restent proches du cadre classique de résolution des conflits par voie judiciaire et diffèrent de la médiation au sens propre. La médiation judiciaire reste quantitativement modeste : des données concordantes de Bulgarie, de Belgique, d’Autriche et même du pays phare de la médiation, les Pays-Bas, révèlent que le nombre de médiations judiciaires reste faible.
La culture juridique européenne ne pousse en réalité pas vers la médiation, beaucoup moins en tout cas que la culture asiatique, et nos amis anglais nous ont toujours affirmé que si la médiation et la conciliation avaient malgré tout un tel succès en Angleterre, le prix des procédures judiciaires en était la cause majeure et non le goût inné des Anglais pour le dialogue entre citoyens.
§2. La timide initiative communautaire et le mécontentement du citoyen
3.
Les Etats membres n’ont pas tous appuyé avec la même conviction l’avènement de la directive européenne pourtant déjà annoncée en 1999 à Tampere en Finlande. La cause de ce manque de conviction n’est pas uniquement l’absence d’une culture de la médiation.
Une raison plus simple est sans aucun doute la résistance des Etats membres envers « Bruxelles » et sa tendance à vouloir interférer dans tous les domaines de la vie, y compris le droit judiciaire. Cette résistance se manifeste avec d’autant plus de vigueur quand le domaine dans lequel veulent agir les organes communautaires fait partie des domaines liés à l’essence même de la souveraineté. La façon dont l’être humain est amené à reconnaître ses torts ou à faire valoir ses droits est liée à des modes de vie en société et est donc un domaine dans lequel les Etats n’aiment pas abandonner leur souveraineté. Dans Gemme, même les magistrats épris de médiation éprouvent des difficultés à quitter leur schéma mental national ou régional; ceux qui nous gouvernent ont encore plus de peine à quitter leur esprit provincial.
4.
Si la directive a finalement vu le jour, c’est parce qu’une pression significative s’exerçait dans l’opinion publique, encouragée par les médias, pour une autre justice et que dans l’ensemble de l’union européenne, les citoyens et leurs médias expriment leur mécontentement quant à la façon dont la justice est rendue, justice, dont il est affirmé de plus en plus qu’il s’agit d’un service public comme le sont les transports en commun ou les banques. Ce mécontentement ouvrait la porte ou plutôt l’entrouvrait à une initiative communautaire tendant à une nouvelle organisation de la justice sur un plan européen.
5.
Il serait intéressant de voir d’où vient le mécontentement des citoyens de nos pays à l’égard du système judiciaire. C’est important sans doute pour savoir quelle thérapie appliquer et notamment pour savoir en quelle mesure la médiation peut être une réponse à cette question.
Les griefs de nos citoyens à l’égard de la justice sont très nombreux et nous, magistrats, n’y répondons pas toujours suffisamment.
Nous sommes à la fois incompréhensibles et trop bavards. Baltasar Gracian, ce jésuïte espagnol, subtil et audacieux, recommandait de ne pas trop expliquer et soutenait que cela entrainerait l’adhésion : « many praise a thing without being able to tell why, if asked. The reason is that they venerate the unknown as a mystery, and praise it because they hear it praised” (maxime n°253). La discrétion du juge se perd parfois par son enthousiasme à s’épancher auprès des journalistes, ce qui est souvent fatal pour le prestige de la justice. Mais il ne faut pas dépasser la limite, comme l’indique encore Gracian, « a little elaboration is necessary » et l’autre travers existe aussi, c’est celui de ne pas s’expliquer dans des termes compréhensibles.
Une justice de qualité doit non seulement être bien pensée, être modestement mais clairement expliquée dans des termes adéquats mais doit également être rapide. On peut réfléchir profondément sans avoir besoin de trente jours voire trente mois pour rédiger un jugement.
Dans beaucoup de pays, l’organisation pratique des cours et tribunaux est d’une qualité épouvantable et ce n’est que par le miracle de l’énergie de juges individuels que la misère de notre organisation judiciaire peut être occultée.
Une solution pourra être apportée par des hommes politiques ou des magistrats astucieux et actifs aux problèmes de communication et d’organisation. Ces solutions seront données à partir d’un substrat existant et seront très divergentes selon le point de départ des pays, les attentes du peuple et les moyens disponibles pour remédier à nos faiblesses. Il suffit de passer une matinée dans un tribunal à Londres et de comparer cela à une matinée dans une chambre d’un tribunal du Benelux pour comprendre que les lacunes ne sont pas les mêmes et que la remédiation se fera selon des modes nationaux.
Cette remédiation ne créera pas une plus grande unité sur le plan européen dans la gestion du conflit et, même au-delà, ne sera pas encore une réponse satisfaisante au problème que pose le conflit dans la solution européenne. Des procédures plus efficaces, plus claires, plus rapides, à supposer même que cet objectif soit réalisé, ne donnent pas encore de solution pleinement satisfaisante au problème sociétal du conflit, même si –comme nous l’admettons tous- les procédures judiciaires correctes restent nécessaires.
§3. La référence claire- L’effondrement de la norme et son impact sur la médiation
7.
On dit, à juste titre, que la société a besoin de points de référence clairs dans la loi ou le droit. C’est nécessaire pour l’action individuelle (est-ce que je puis m’engager dans un contrat ? est-ce que je puis m’engager dans le mariage ? est-ce que je dois m’abstenir de voler ?) ; c’est nécessaire pour l’action de groupes ; c’est nécessaire aussi pour le médiateur qui doit pouvoir connaître le système de référence dans lequel les parties en conflit agissent ; c’est encore plus nécessaire pour le pouvoir judiciaire qui fonctionne à partir de l’affirmation (toute théorique) que le droit est certain et univoque et ne connaît pas de failles ou de lacunes.
Peut-être est-ce une illusion ou le regret d’une époque révolue, mais le sentiment prévaut que ces dernières cinquante années les règles ont progressivement eu une portée de plus en plus limitée, s’adressant à des groupes de plus en plus restreints et spécifiques, ce qui rend à la fois leur lisibilité (par l’effet notamment de leur technicité et quantité) et leur légitimité plus fragiles et en augmente de façon exponentielle les lacunes. Le citoyen ne se retrouve qu’avec peine dans ces normes qui ne dictent plus naturellement son comportement en société. Cette évolution est commune à tous les Etats d’Europe sans exception.
Le fait que nos sociétés soient pratiquement toutes devenues multiculturelles – ce qui est certainement une grande source d’espoir et de richesse- rend l’impact des normes sur l’ensemble de la population encore plus complexe.
Le conflit entre particuliers ou entre l’Etat et les particuliers sera marqué par l’absence de système de référence évident et sa solution ne pourra que difficilement être trouvée de façon satisfaisante dans l’application simpliste de la règle. C’est ici que devraient intervenir la médiation ou d’autres méthodes permettant de quitter le carcan classique des institutions judiciaires. La médiation a sans doute besoin de normes mais sera quasi par définition moins handicapée par la relative faiblesse du point de référence.
Voilà donc le contexte dans lequel la directive européenne a vu le jour.
B. La directive

§1. Un cadre peu contraignant
8.
La directive européenne du 21 mai 2008, qui a vu si péniblement le jour, après des tractations nombreuses (auxquelles Gemme a d’ailleurs participé), peut apparaître à première vue décevante parce qu’elle est extrêmement modeste dans son ambition, laisse aux Etats une très grande latitude d’action et aussi parce que formellement du moins elle ne touche que les médiations comportant un élément d’extranéité. Cette dernière restriction ne nuit pas fort car il semble très difficile d’organiser différemment la médiation sur un plan national et sur un plan transnational, sous peine de créer des différenciations ingérables sur le plan technique voire constitutionnel.
Le caractère peu contraignant de la directive répond aux vœux de certains de ses auteurs de laisser se développer des formes de médiation différentes de pays à pays afin que puisse exister, ainsi qu’exprime l’un des pères du texte, une forme de libre concurrence entre les types d’organisation de la médiation sans devoir supporter les freins découlant de l’harmonisation.
§2. L’implémentation
9.
Ce cadre peu contraignant a suscité dans plusieurs Etats-membres la réaction que la directive en réalité n’imposait en réalité aucune modification du cadre légal existant, celui-ci étant bien sûr, aux yeux des commentateurs nationalo-centristes, censé parfait et allant même au-delà de ce que demande la directive.
Certains Etats ont de fait déjà un ensemble législatif bien coordonné en matière de médiation et touchant toutes les matières civiles: je pense à l’Autriche, à la Belgique à la France et encore à d’autres Etats. Mais dans plusieurs autres Etats la médiation ne touche que certaines matières ou certains types de conflit et donc sur ce plan une codification s’imposera pour répondre aux vœux du législateur communautaire.
Dans la mesure où la médiation résulte de pratiques ou d’usages et non de règles suffisamment précises, certaines et reconnues par tous, des actes plus formels seront requis, que ce soit des lois ou des règlements contraignants.
Les dispositions de la directive relatives aux relations entre les tribunaux et la médiation (les articles 5, 6, 7 et 8) semblent demander le plus de législation précise : il s’agit du recours à la médiation et des limites à la médiation, de l’exécution forcée des accords résultant de la médiation, de la confidentialité et des règles de suspension de la prescription.
Une solution pour l’implémentation de la directive est de faire des adaptations limitées au droit. Les exemples commencent à se manifester.
Un exemple relatif à la prescription est donné par la loi française du 21 mai 2008 concernant la prescription en matière de médiation (voir C.Bomtemps Laski, « Le temps suspendu de la médiation: le nouvel article 2238 du code civil », www.gemme.eu).
Dans d’autres Etats la jurisprudence a déjà anticipé sur la refonte du droit, comme aux Pays Bas où un arrêt du Hoge Raad du 10 avril 2009 a reconnu le principe de la confidentialité (www.gemme.eu, section nationale). Ce principe est reconnu par de nombreux arrêts des juridictions françaises qui reposent d’ailleurs sur une base légale formelle.
Un autre domaine qui fera réfléchir est celui de la possibilité de contraindre à la médiation, ou de sanctionner le non-recours à la médiation. On sait combien certains sont sensibles à l’argument qu’une bonne médiation suppose une adhésion et que forcer, directement ou indirectement par la voie des dépens de procédure notamment, les parties à avoir recours à la médiation n’est pas productif. Ces débats font rage dans la plupart de nos pays et on invoque volontiers l’expérience de certains pays tels L’Argentine, la Jordanie ou l’Afrique du Sud à l’appui de la thèse que rendre le recours à la médiation obligatoire peut être utile. D’autres par contre relèvent que les tenants de la médiation obligatoire défendent souvent de cette façon un gagne pain.
Les dispositions concernant l’exécution forcée ou le caractère exécutoire demanderont relativement peu d’adaptations. Elles semblent d’ailleurs prudentes dans leur portée. Toutefois le contrôle du juge prévu par l’article 6 de la directive qui semble renvoyer à une forme de contrôle de légalité, devrait faire l’objet sur un plan paneuropéen de jurisprudence harmonieuse sans qu’il ne soit nécessaire d’attendre une jurisprudence unificatrice de la Cour de justice des CE.
10.
Une disposition particulièrement intéressante pour les juges est quelque peu dissimulée dans une des définitions données par la directive. C’est la disposition définissant la médiation comme incluant la médiation faite par un juge mais… dans la mesure où ce juge ne tranchera pas sur le plan judiciaire le litige faisant l’objet de la médiation (article 3). C’est dire que pour être conforme à l’esprit de la directive les Etats nationaux devront inclure dans leur droit une interdiction de cumul de fonctions.

11.
Les dispositions de la directive destinées à faciliter et promouvoir la médiation sont les moins contraignantes et n’appelleront en règle pratiquement pas de nouvelle législation sur le plan formel. La directive impose toutefois en son article 4 un contrôle de qualité de la médiation, ce y compris de la formation de base et continuée, et à cet égard des lacunes importantes existent dans la plupart des Etats membres. Une concurrence effrénée entre médiateurs et organismes de médiation n’est pas forcément la voie royale vers la qualité, l’efficacité et l’impartialité : les organismes de formation, les groupes de médiateurs, les instituts divers qui croient imposer un certain benchmark, les instituts qui délivrent des attestations de qualité de formation sont dans certains Etats des rivaux difficiles à réconcilier.

C. Gemme
12.
Gemme a des ambitions diverses peut-être excessives. Sans ambitions fortes rien ne se réalisera. Gemme est composé pour plus de 2/3 de magistrats. Ceux-ci sont convaincus qu’il est nécessaire de promouvoir non seulement une justice plus efficace et rapide mais encore une justice d’un autre type qui appréhende le litige de façon plus fondamentale que la façon dont la justice d’Etat ou l’arbitrage conçoivent la solution du litige. Le juge appelle de ses vœux des modalités de solution des litiges qui échappent au carcan du principe dispositif et à celui d’une lecture trop linéaire du principe du contradictoire qui empêche notamment le système du caucus.
Ceci devrait amener Gemme idéalement à des actions dans les domaines suivants. Le moyen de le réaliser, outre de superbes conférences comme celle à laquelle nous assistons, sera apporté par l’échange d’information donné notamment par internet sur le nouveau site de gemme, www.gemme.eu.
13.
L’implémentation de la directive permet de rechercher dans les semaines qui viennent les modifications optimales du droit existant. Le droit comparé est à cet égard d’une grande utilité et les membres de Gemme, souvent impliqués dans les projets de refonte législative dans leur pays, pourront trouver appui auprès de leurs collègues pour chercher la meilleure pratique. A cet égard il est toujours très décevant que dans certains Etats prévaut encore toujours l’attitude que les informations venant d’autres pays que le leur est nécessairement dépourvue d’intérêt. Parfois on a besoin de plus petit que soi, mais cette réalité échappe souvent aux plus grands. Il ne faut d’ailleurs pas se limiter aux Etats européens : l’expérience notamment algérienne qui a pris son départ définitif en avril dernier mérite une attention particulière.
14.
Gemme entend aussi donner un apport dans la discussion récurrente au sujet du magistrat médiateur. Il me semble que Gemme devrait pouvoir échanger à ce sujet et que ceux des magistrats qui ont l’expérience quotidienne de la médiation devraient pouvoir confronter en toute objectivité leurs expériences avec celles des juges qui ne pratiquent pas la médiation mais l’encadrent seulement.
15.
Le problème du financement de la médiation, encore plus sensible, devrait également faire l’objet d’échanges et Gemme compte bien s’y employer. Les magistrats sont en première ligne pour évaluer l’impact des dépens et des frais sur les droits de l’accès à la justice et doivent ou peuvent d’ailleurs tenir compte, dans tous les pays, de l’attitude processuelle des parties à l’égard du principe de la médiation ou de sa réalisation concrète. Un échange à cet égard est réellement capital. Il entre aussi dans les intentions de Gemme de publier les réflexions des juges à cet égard.
Il sera également nécessaire que Gemme se penche, en concertation entre les différents pays, sur le type de formation dont les magistrats ont besoin en matière de médiation, que ce soit pour faire eux-mêmes de la médiation, pour l’encadrer ou pour y être sensibilisés. Ce sont des choix à faire et les formations –ce superbe colloque de Barcelone en témoigne- doivent idéalement se faire dans un contexte transnational pour assurer en même temps l’ouverture d’esprit des magistrats.
Enfin toujours dans l’aspect de la facilitation de la médiation, les magistrats doivent me semble-t-il appuyer les méthodes par lesquelles les pouvoirs publics (notamment en Autriche, aux Pays-Bas et en Belgique) tentent de faire de l’ordre dans la certification des médiateurs. Là aussi les expériences très divergentes incitent à la réflexion, même si quant à ce problème, la directive laisse aux Etats nationaux la plus grande liberté.

Conclusion
16.
La raison de créer Gemme sur le plan européen, sur un plan qui transcende les Etats nations, était précisément d’amener les juges et magistrats, du parquet et du siège, à échapper au piège que constituent leur propre organisation, leurs propres préjugés. Débarrassons-nous de la tentation de promouvoir l’aspect national de notre façon de rendre la justice, recherchons ensemble des formes alternatives de juger qui ne soient pas simplement des améliorations des techniques judiciaires existantes dans chaque pays, mais soient au-delà, une approche commune de la solution du litige et constituent le ferment d’une culture juridique européenne de la solution alternative du litige. Nous croyons que les juges seront des acteurs majeurs de cette nouvelle forme de solution des conflits dans la société, acteurs d’autant plus crédibles qu’ils mettent en cause de façon désintéressée leur propre mode d’action.
Mais pour cela il faut que les juges apprennent à réfléchir en termes européens ou même universels et à abandonner leur réflexe spontané que ce qui se fait dans leur pays est par définition supérieur à ce qui se fait dans d’autres. Je ne nie pas que beaucoup de membres de Gemme ont encore ce réflexe mais ils savent aussi Gemme les aidera à abandonner ce réflexe.
Dans le conflit individuel, les parties trouvent souvent que le juge qui écoute à moitié et impose avec entrain et prétention des solutions dont personne ne veut, est exaspérant. Le médiateur qui est à l’écoute sera finalement souvent plus efficace. La même approche devrait prévaloir entre nous magistrats de l’Europe : l’écoute et le respect des autres cultures et identités nous mènera un jour à un droit harmonieux et efficace des solutions alternatives des litiges. C’est à cela que vous travaillez aujourd’hui et que Gemme compte travailler dans l’avenir.
Ivan Verougstraete
Président de Gemme

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