Economie de la médiation judiciaire : Eléments de réflexion pour un nouveau paradigme par B.Deffains

Economie de la médiation judiciaire : Eléments de réflexion pour un nouveau paradigme


Bruno Deffains
Professeur de Sciences Economiques, Université Paris Ouest


La question récurrente porte sur les mérites respectifs de la justice traditionnelle et de la justice consensuelle. De nombreux arguments ont pu être mis en avant en faveur de l’un ou l’autre des modèles judiciaire ou contractuelle, mais force est de constater que les éléments tangibles manquent pour y voir clair dans ce débat.

Nous proposons de recourir à l’approche économique pour lever – au moins partiellement – les obstacles dans la mise en évidence des mérites de la justice consensuelle, notamment la médiation. L’analyse économique est intéressante d’un double point de vue. D’une part, à partir d’hypothèses générales sur le comportement des justiciables, notamment en termes de rationalité, l’analyse économique permet de dégager les facteurs qui déterminent les « stratégies » de résolution des litiges entre solution autoritaire et solution consensuelle. D’autre part, l’approche économique offre également des outils de mesure (statistique, économétrie, méthode expérimentale) pour évaluer l’importance de ces différents facteurs.

Ces méthodes seront donc mobilisées afin de proposer une série de paramètres susceptibles de fonder, dans une étape ultérieure, un nouveau paradigme centré autour de l’idée de la production de confiance. Plus précisément, nous soutenons que le juge a un rôle à jouer dans l’efficacité des modes consensuels de résolution des conflits. Dans la mesure où la justice peut-être appréhendée comme un bien de confiance, il importe pour assurer le succès de la médiation de produire de la confiance afin que les individus adhèrent à la solution coopérative (consentent librement à un commandement qu’ils auront intériorisés dirait Foucault). Cette production de confiance passe par le juge dans la mesure où il représente un dispositif de légitimation fondé sur la compétence et la transparence.

Précisons que notre approche ne se limite pas uniquement aux « aspects comptables et financiers » de la résolution des conflits. Ceux-ci jouent un rôle important, mais il conviendra d’y ajouter des facteurs de nature « psychologiques ». L’analyse économique explique en effet que les croyances des agents expliquent leurs stratégies. Restent à identifier les facteurs qui rendent compte de la formation des croyances. On se limitera a évoqué ici le problème de la confiance dans les institutions judiciaires (les sondages font régulièrement ressortir les problèmes de lenteur et de complexité) du point de vue des justiciables. L’ambition est donc de disposer d’un cadre d’analyse qui intègre l’ensemble des facteurs économiques, y compris ceux qui forment l’heuristique des parties au conflit et de ceux qui sont chargés de résoudre les conflits.

Eléments d’Analyse économique

Dans la plupart des systèmes juridiques des démocraties modernes, le droit civil prévoit la possibilité de transiger. Qu’il s’agisse de l’article 2044 du Code civil belge, de l’article 1965 du Code civil italien, de l’article 1809 du code civil espagnol, de l’article 1248 du code civil portugais ou de l’article 2044 du Code civil français, la transaction est omniprésente. Deux aspects principaux de cet acte juridique méritent d’être soulignés :

- Il s’agit d’un acte contractuel, sous-entendant donc une négociation, des compromis et un accord final, c’est-à-dire un abandon réciproque des prétentions par les parties en présence.
- Il permet la terminaison d’un litige.

Par extension, les modes alternatifs de règlement des litiges sont ainsi conçus en droit civil comme une manifestation de la liberté contractuelle des sujets de droits, liberté qui leur permet de transiger sur l’existence, l’étendue ou l’exercice de leurs droits subjectifs afin de mettre fin à un litige.

Les Modes Alternatifs de Règlement des Litiges apparaissent donc d’abord comme un moyen de faire l’économie d’un procès. C’est leur principal avantage. On peut remarquer qu’il s’agit là d’une approche « négative » au sens où elle repose moins sur les vertus ou les avantages du procédé de la transaction que sur la volonté d’éviter l’intervention du juge. Il s’agit pourtant de la première de ses fonctions, généralement mise en avant par l’analyse économique du droit lorsqu’elle considère le jugement comme un échec de la négociation entre les parties.

Dans le même temps, les MARL apparaissent globalement comme une technique de déjudiciarisation. La transaction apparaît alors comme un moyen de prévenir et de régler un litige avant d’avoir recours à des procédures juridictionnelles, lesquelles ne pourront être que bénéficiaires de cet allégement car elles seront moins nombreuses et donc plus rapides. Les MARL peuvent également trouver de multiples moments où s’exprimer : ils peuvent permettre le dénouement du litige avant qu’il ne se soit cristallisé au point d’aboutir au tribunal tout comme ils peuvent permettre d’y mettre fin alors que le juge vient à peine d’être saisi. Certains auteurs évoquent d’ailleurs l’idée d’une « médiation à l’ombre du droit ».

Par ailleurs, l’essor des conventions relatives à la solution des litiges est comme un retour aux sources. Il faut y voir, sans doute, l’effet conjugué d’un déclin du légicentrisme de nature à favoriser la contractualisation des rapports sociaux. Ce déclin offre aux acteurs du jeu social de nouvelles plages de liberté qu’investit la convention. Contractualisme, société contractuelle sont des manières de qualifier ce passage d’un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié. Mais, le jugement a vocation à s’engouffrer dans le champ ainsi ouvert car les accords qui se forment sont des désaccords en puissance. Dans l’ordre de la théorie politique des sources du droit, le contrat et le procès se rejoignent ainsi sur la laisse des plages découvertes par le déclin du légicentrisme.

Cette réconciliation du contrat et du procès coïncide avec l’apparition de réfléxions nouvelles sur la justice et l’économie. La coïncidence est assez naturelle. L’économie est, à certains égards, aux fondements même de la justice. Surtout, la crise de la justice invite à une gestion plus rationnelle de l’institution judiciaire en même temps qu’elle dissuade les justiciables d’y recourir afin d’échapper aux coûts et aux délais du traitement juridictionnel de leurs litiges. C’est sans doute une loi d’économie de la justice que le coût des procès est un des facteurs susceptibles d’influer sur le nombre des actions exercées en justice, des coûts élevés dissuadant les justiciables de saisir les juridictions et favorisant donc la conclusion d’arrangements amiables (Deffains et Doriat-Duban [1999]). Une première solution consiste à ne rien faire, ce qui entraîne le développement, hors de l’institution judiciaire, d’un marché des modes alternatifs de règlement des conflits. C’est une philosophie qui fait de la société civile le lieu de la justice naturelle. Dans une autre conception, il est cependant permis de considérer que l’état manque alors à sa mission qui est d’offrir à chacun le droit d’obtenir justice d’un tiers impartial spécialement institué à cet effet. Le droit au juge, qui est une liberté fondamentale consacrée depuis un demi-siècle par les conventions internationales, impose le libre accès à la justice et suppose, par conséquent, des dispositifs d’aide légale. L’exercice, cependant, a ses limites car tout système d’aide au financement de l’action en justice favorisant le recours au juge accroît nécessairement la spirale inflationniste des coûts de justice. De vertueux, le cercle devient alors vicieux. L’expérience anglaise de l’aide légale en fournit une illustration topique, mais la France également en porte les stigmates qui conduisent, depuis une dizaine d’années à peine, à l’expression d’un discours valorisant les modes alternatifs de règlement des conflits et à la définition d’une politique qui, pour contrarier l’effet judiciaire du système d’aide légale, propose d’en étendre le bénéfice aux modes de solution transactionnelle des litiges.

Les relations de la justice et de l’économie invitent ainsi à envisager les relations entre le contrat et l’économie. C’est l’optique adoptée dans cette étude de répondre à cette attente en mettant en avant les conditions économiques de mise en oeuvre des modes alternatifs de règlement des litiges.

L’économie de la justice est une branche de l’économie du droit que l’on peut définir comme l’application des outils d’analyse et des critères de jugement des économistes à l’explication et à l’évaluation des règles juridiques. Cette branche étudie plus particulièrement les modes de résolution des litiges : pourquoi les parties décident-elles de recourir au juge ? Quels sont les facteurs qui influencent le taux d’arrangement ? Quels sont les effets des dispositifs judiciaires sur les comportements des parties au conflit ? Comment le choix du mode de résolution des litiges affecte-t-il le bien-être de la collectivité ? Ces questions sont apparues complexes et ont suscité de nombreuses recherches.

Sur le plan positif, la principale difficulté réside dans un paradoxe apparent selon lequel dans un univers idéal « coasien », il ne devrait pas y avoir de procès car l’arrangement (la coopération) permet de dégager un surplus par rapport au jugement (la non coopération). Les agents rationnels auraient simplement à prendre conscience de ce surplus et à se le répartir pour réaliser des gains mutuellement bénéfiques. En suivant le raisonnement de Coase, les conflits devraient être résolus directement entre les parties. L’économie de la justice appréhende donc généralement le procès comme un échec de la coopération. L’analyse économique ne conteste cependant pas le rôle bénéfique de l’intervention du juge dans certaines circonstances, par exemple lorsqu’il s’agit de donner force exécutoire au jugement. De ce point de vue, la force exécutoire fait partie intégrante du procès comme le dit la cour de Strasbourg. On admettra par extension que la mission non contentieuse du juge est bien plus large et qu'elle recouvre des dispositifs de légitimation (par exemple, par la pragmatique de sa communication et de son langage, le juge dispose d'une performativité qui lui permet de faire jouer son autorité et de donner confiance aux parties lorsqu'il leur conseille d'aller trouver un médiateur ou lorsqu'il leur dit qu'un accord orienté de telle ou telle manière et préférable pour leur intérêt à chacun).

Reste alors à expliquer le recours fréquent aux tribunaux à l’aide de la théorie des jeux non coopératifs. Sur le plan normatif, le débat engagé par l’analyse économique de la justice renvoie à l’efficacité de l’organisation du système judiciaire. L’idée est souvent mise en avant d’un marché de la justice sur lequel la demande serait rationnée par rapport à l’offre de sorte qu’apparaîtraient des files d’attente devant les tribunaux. Une des questions posées à l’économiste est alors de savoir dans quelle mesure :
1° un mode de gestion différent des conflits, fondée sur la contractualisation et les modes alternatifs de règlement des litiges, pourrait contribuer à la résolution amiable des litiges et donc à limiter l’engorgement des tribunaux ;
2° en cas d'échec des négociations d'une médiation, il faut tout reprendre à zéro en procédure contentieuse. Ce double emploi est-il fréquent ? Le gaspillage qu'il suppose, est-il compensé par une meilleure productivité finale ?
3° la création des conditions de félicité en vue d'un accord équitable et légitime, représente-t-elle un régime de travail judiciaire :
• plus chronophage que la justice traditionnelle ?
• plus coûteux ?
• plus efficace en quantité de dossiers évacués ?
• plus efficace en qualité du traitement des dossiers ?
•
Ces questions revêtent un intérêt particulier au regard de la grande diversité des situations nationales. Le taux d’arrangement qui excède 80% pour le contentieux civil aux Etats-Unis reste ainsi en dessous des 20% en France pour les Tribunaux d’Instance et de Grande Instance (Deffains et Doriat [1999]).

Le choix entre arrangement et jugement
L’analyse économique, en particulier la théorie des jeux, présente le contentieux civil comme un problème de coordination entre des agents rationnels qui défendent chacun leur propre intérêt. Dans un tel contexte, la question est de savoir dans quelles circonstances le recours au juge sera nécessaire pour parvenir à résoudre le litige. Par analogie avec l’échange marchand, la réalisation d’un accord direct entre les parties est théoriquement envisageable. Il consiste pour le demandeur à renoncer à son droit de poursuite moyennant un paiement de la part du défendeur. L’intérêt de cette solution est de dégager un surplus correspondant à la somme des coûts que les parties auraient eu à supporter en cas de procès. Ces coûts englobent l’ensemble des frais afférents aux instances, actes et procédure judiciaires. Ils comprennent notamment les droits, taxes ou redevances perçus par les secrétariats des juridictions ou l’administration fiscale, les indemnités des témoins, la rémunération des experts et les honoraires des avocats. Compte tenu de ce surplus, les parties sont incitées à éviter le jugement. Mais certaines difficultés peuvent survenir tenant soit à un trop grand optimisme de l’une au moins des parties sur l'issue du jugement, soit à un désaccord sur la façon de répartir ce surplus et/ou à la détention d’informations privées par l'une des parties.
Dans ce qui suit, nous prenons l’exemple des conflits portant sur des droits et sur des intérêts matérialisables. Ce n'est pas le cas de tous les conflits. Beaucoup de conflits venus en justice ont certes une surface juridique (des droits et des obligations de nature essentiellement patrimoniale) mais à côté de celle-ci, prennent place d'autres aires comme le sentiment d'injustice affective et émotionnelle, comme le sentiment d'injustice lié aux valeurs (le domaine axiologique) et aux croyances (le domaine cognitif).
Considérons l’exemple d’un conflit en responsabilité : la probabilité du défendeur d’être jugé responsable en cas de procès est de 0,75 et les dommages-intérêts sont estimés à 100000 €. Le gain espéré par le demandeur, équivalent à la perte attendue du défendeur, est supposé égal à 75000 €. Ajoutons que les frais de procès pour chacun sont estimés à 10000 €. Dans ces conditions, n’importe quel accord compris entre 65000 € et 85000 € sera préférable pour les parties. En effet, le demandeur s’attend à obtenir 65000 € (75000 – 10000) en cas de jugement et le défendeur s’attend à perdre 85000 € (75000 + 10000). On peut noter que l’incitation à coopérer est encore plus importante en cas d’aversion pour le risque puisque l’utilité du gain sera supérieure au gain lui-même.

Quelle logique conduit alors les parties à aller devant le juge ? Quels sont les facteurs déterminants ?
Dans l’exemple précédent, l’important réside a priori dans ce que les parties s’attendent à obtenir ou à perdre. Autrement dit, les croyances des justiciables vont jouer un rôle central. Tant que les croyances convergent, il n’y a pas d’obstacle à la réalisation d’un accord. En l’occurrence, si le demandeur pense gagner le procès avec une probabilité de 0,75 et que le défendeur estime sa probabilité de perdre également à 0,75, l’analyse économique prédit un arrangement. En revanche, si le défendeur estime son risque de perdre à 0,25, il devient possible de montrer que l’arrangement n’est plus possible. En effet, le demandeur exige toujours 65000 € pour négocier, mais le défendeur ne veut pas offrir plus de 35000 €. Les propositions des parties sont incompatibles et l’arrangement devient irréalisable faute d’un intervalle de négociation suffisant. D’une manière générale, le fait de parvenir à un accord avant l’intervention du juge signifie que les parties réussissent à s’entendre sur un « prix » garantissant à chacune une amélioration de bien-être individuel. Toutefois, le fait que ce type de prix existe potentiellement ne signifie pas que l’accord sera nécessairement signé. Les modèles économiques de résolution des litiges (Landes [1972], Shavell [1982]) ont les premiers mis l’accent sur le problème de la perception du surplus lié à la signature d’un accord par rapport au jugement. Dans cette perspective, la prétention des parties (i.e. la part du surplus qu’elles souhaitent obtenir) dépend de leur anticipation de la décision du juge. Or, il n’y a aucune raison de considérer a priori que leurs anticipations coïncident. L’optimisme excessif des parties fournit une première explication à l’origine des procès.

Croyances et informations des justiciables

Le problème pour l’analyse économique est d’expliquer pourquoi les parties expriment des croyances divergentes, c’est-à-dire de comprendre pourquoi une partie demeure optimiste sur ses chances de gagner alors que l’autre partie fait des estimations très différentes. En effet, la théorie économique (Auman [1976]) prédit que les croyances des joueurs doivent en principe converger durant la négociation. L’économie de la justice s’est efforcée de répondre à cette question. L’explication la plus couramment avancée réside dans l’existence d’asymétries d’information entre les joueurs (Bebchuck, 1984). L’idée est que les parties détiennent des informations différentes qui peuvent influencer l’issue du procès. Par exemple, le demandeur peut détenir des informations privées sur l’étendue exacte de son préjudice ou le défendeur peut avoir des informations privées sur son degré de négligence avant la survenance du dommage. Les travaux entrepris depuis une vingtaine d’années montrent que la présence de ce type d’informations conduit à une probabilité positive d’échec de la négociation entre les parties (Deffains, 1997). L’intuition derrière ce résultat peut être décrite simplement en reprenant l’exemple précédent. Supposons que le demandeur puisse présenter une affaire « solide » ou une affaire « fragile » devant le tribunal sur la base des informations privées qu’il détient. Dans le premier cas, l’enjeu espéré en cas de jugement est de 50000 € et dans le second, il est de 100000 €. Ajoutons que le demandeur connaît la qualité exacte de son dossier alors que le défendeur l’ignore. Il sait seulement qu’il a une chance sur deux d’être confronté à un dossier solide face auquel il devra payer 100000 €. En utilisant la théorie des jeux non coopératifs, il est aisé de comprendre que, dans cette hypothèse, les affaires solides échoueront toutes dans la négociation. En effet, un demandeur présentant un dossier fragile acceptera au moins 40000 € pour négocier (50000-10000) alors qu’un demandeur avec un dossier solide demandera au moins 90000 € (100000-10000). Par conséquent, comme le défendeur ne connaît pas précisément le type du demandeur auquel il est confronté, la seule possibilité pour être certain de parvenir à un accord est de proposer 90000 €. Or, il n’a pas intérêt à agir de la sorte car cela lui coûterait plus que s’il proposait 40000 €. En effet, en optant pour la proposition qui permet toujours de signer un accord, sa perte attendue est de 90000 € alors qu’en proposant 40000 €, sa perte attendue est seulement de 75000 € (110000 x 0,5) + (40000 x 0,5). Il opte donc pour cette dernière stratégie et toutes les affaires solides finissent devant le juge.
Les approches en termes de comportements stratégiques développés dans le cadre de la théorie des jeux proposent une explication assez convaincante de la résolution des litiges en dehors des tribunaux. Ils contribuent à lever le voile sur la manière dont les agents forment leurs croyances à propos du résultat attendu du procès et sur l’origine d’un éventuel excès d’optimisme. La nature stratégique de la négociation a ainsi été privilégiée dans l’analyse à travers l’élaboration de jeux en information imparfaite (Cooter et Rubinfeld [1989]). Pour expliquer la résolution des conflits par la voie judiciaire, il n’est plus nécessaire de supposer un biais systématique dans les croyances des parties. L’existence d'asymétries d'information est à l'origine d'une divergence des croyances des joueurs à propos de l’issue du procès et les jugements peuvent résulter des stratégies de négociation des deux parties. La littérature sur la négociation antérieure au jugement pose quelques hypothèses restrictives sur la nature de la négociation, tantôt statique (Bebchuck [1984], Nalebuff [1987]), tantôt dynamique intégrant un taux psychologique de préférence pour le présent avec des offres endogènes (Spier [1992]).
Dans la plupart des études, une partie a la possibilité de faire une proposition « à prendre ou à laisser » que la partie adverse est libre d’accepter ou de rejeter. L’hypothèse cruciale porte alors sur le choix de la partie qui fait la proposition. Deux catégories de modèles ont été développées. D’un côté, les modèles de filtrage où la partie non informée fait la proposition de sorte qu'aucune information n’est transmise par son action. Dans ces modèles, lorsqu’une action en justice est engagée, la partie non informée propose dans une première étape les termes de la négociation. Dans la seconde étape, la partie détenant des informations privées accepte ou rejette cette proposition. Si un accord est trouvé, le juge n’intervient plus, sinon pour constater et enregistrer la fin du litige lors de la radiation de l’affaire des rôles du tribunal. L’offre optimale de la partie non informée vise alors à opérer une sélection parmi les différents types inobservables de la partie adverse. D’un autre côté, lorsque la partie la mieux informée joue en premier, l’information privée peut être transmise dans le cadre de modèles de signal. Les modèles proposés contribuent à expliquer pourquoi les agents engagés dans des procès coûteux peuvent échouer pour parvenir à un arrangement. Une approche réaliste de la résolution des litiges doit reposer sur une théorie de la négociation.

Les implications de l’approche économique

En dépit de sa simplicité apparente, les implications de cette approche économique de résolution des litiges sont assez robustes, y compris lorsque les parties peuvent faire des propositions et des contre-propositions (Deffains et Doriat, 1999). Les asymétries d’information sont à l’origine de comportements opportunistes qui conduisent à des situations d’équilibre où tous les cas ne sont pas réglés de façon coopérative. L’économie de la justice met ici en avant un problème d’anti-sélection puisque les « joueurs » ont tendance à se faire passer pour ce qu’ils ne sont pas, en l’occurrence les « fragiles » essayent de se faire passer pour des « solides ».
Bien entendu, ce cadre d’analyse suppose que les asymétries d’information sont données et l’ont doit s’interroger sur les raisons pour lesquelles les parties ne révèlent pas leurs informations privées à la partie adverse. A l’évidence, dans l’exemple précédent, les détenteurs d’affaires solides sont incités à révéler leur type de façon à rendre l’arrangement possible à 90000 €. Le problème est qu’en présence d’anti-sélection ce type d’annonces manque de crédibilité de sorte que le défendeur ne sera pas enclin à les suivre.
La littérature théorique a développé d’autres prédictions concernant la choix entre arrangement et jugement :
- le taux d’arrangement augmente avec les coûts de procès et les frais d’instance. Par extension, les recherches ont permis de comparer l’incitation à négocier sous différents systèmes de répartition des frais d’instance. Il apparaît que la règle américaine qui impute à chacun ses frais de procès facilite la résolution des accords par rapport à la règle britannique qui opère un transfert à la charge du perdant au procès. La règle française de condamnation aux dépens est intermédiaire.
- le taux d’arrangement augmente lorsque les informations détenues par les parties convergent (moins il y a d’informations privées, plus l’incitation à coopérer est forte),
- lorsque les parties sont mutuellement optimistes, la probabilité d’arrangement diminue avec le montant de l’enjeu (plus les dommages-intérêts attendus en cas de procès sont élevés, plus l’optimisme des parties sera fort),
- en cas de négociation dynamique (avec propositions et contre-propositions), un effet dernière limite apparaît qui devient lui-même une variable stratégique. Il est intéressant de parvenir à un accord « sur les marches du palais » car le fait de négocier rapidement est révélateur d’un signe de « faiblesse » du dossier, et donc d’un désavantage relatif dans la négociation. Attendre le dernier moment peut alors être un moyen de construire un avantage stratégique. En pratique, on a pu observer cet effet dernière limite dans la plupart des systèmes nationaux, y compris en France pour les Tribunaux d’Instance et de Grande Instance (Deffains et Doriat [1999]), ce qui tend à valider le rôle des asymétries d’information dans le règlement des litiges.

Les explications alternatives
Les problèmes informationnels ne sont pas les seuls à être pris en considération pour expliquer la résolution des litiges. Les problèmes de répartition ont également été mis en avant (Cooter, Marks et Mnookin [1982]). Une fois le surplus identifié, même s’il est positif et offre un intervalle pour la négociation, rien ne garantit que les parties se mettront d’accord pour le répartir. Si le jugement attendu est de 100000 € et les frais d’instance de chacun s’élèvent à 10000 €, le surplus coopératif est de 20000 €, mais chacun peut exiger la plus grande partie de ce surplus et/ou mal estimé la disposition de la partie adverse à parvenir à un compromis (exemple du divorce). Comme l’illustre le débat entre le théorème de Coase et le théorème de Hobbes, les problèmes de répartition doivent être intégrés dans l’analyse. Le fait d’accroître la taille du gâteau n’a jamais été suffisant pour garantir que les joueurs sauront le partager. En d’autres termes, la psychologie des justiciables, en particulier leur aptitude à coopérer est un élément central pour rendre compte du choix entre arrangement et jugement. On comprend en particulier le rôle central que peux jouer le médiateur dans un tel contexte dès lors qu’il peut agir sur les croyances des justiciables.

Une autre piste explorée par l’économie de la justice est celle des relations entre avocats et clients. Elle souligne les intérêts parfois contradictoires entre les avocats et leurs clients en montrant que les avocats ne seraient pas toujours bénéficiaires d’une résolution rapide et négociée des litiges, par exemple en cas de rémunération horaire. Les travaux portent ici sur la convention d’honoraires optimale et ont permis de comparer les rémunérations forfaitaires et honoraires proportionnels du type quota litis.

Enfin, la rationalité des justiciables est parfois mise en cause pour expliquer le déroulement des litiges. L’idée généralement avancée est qu’une partie dans un conflit s’accorde toujours plus de chance de gagner que ce que lui accorde son adversaire. Ce point est validé par l’économie expérimentale. Dans ce cas, même si les parties sont symétriquement informées, chacune pourra être relativement plus optimiste sur l’issue du procès, freinant la réalisation d’arrangements mutuellement bénéfiques (nous renvoyons ici à la métaphore du « point focal » qui a valu à Thomas Schelling le prix Nobel d'économie en 2005).

Les développements normatifs
L’objectif des recherches entreprises en économie de la justice ne se limite généralement pas à expliquer les raisons de la survenue des jugements. Cette étape est souvent le préalable de réflexions plus approfondies sur les moyens à mettre en œuvre afin de limiter le coût social de la justice. Le point de départ réside dans l’idée que le bien « justice » produit par les tribunaux présente les caractéristiques d’un bien public (non rivalité et non exclusion). Pour cette raison, les services de la justice (résolution des différends et production de jurisprudence) sont fournis par l’Etat qui garantit la qualité des jugements, l’impartialité et l’application des décisions. Les tarifs des services offerts par les tribunaux sont contrôlés de sorte que le prix payé par le justiciable diffère du coût marginal de production de ces services et la concurrence entre les tribunaux est très faible. En définitive, l’ajustement entre l’offre et la demande s’opère par l’intermédiaire des délais judiciaires plutôt que par les coûts d’accès aux tribunaux.
Les travaux ont eu pour principale ambition d’apporter des réponses aux problèmes soulevés par le fonctionnement de la justice dans les pays confrontés à une judiciarisation croissante ainsi qu’à un allongement des délais de résolution des litiges et à un risque d’encombrement des tribunaux. Les politiques publiques visant à réguler les flux de contentieux en agissant sur la demande de justice interviennent à des moments distincts du litige : lors de la décision d’intenter une action en justice et lors du choix de l’issue du litige (arrangement ou jugement). Différentes variables ont ainsi été identifiées comme pouvant influer sur le nombre des poursuites et des jugements, depuis l’accroissement des capacités des tribunaux jusqu’aux coûts des procès, en passant par les changements dans la procédure judiciaire. Le fonctionnement du marché de la justice est généralement décrit en mettant en évidence les mécanismes susceptibles d’assurer la réalisation de l’équilibre lorsque l’offre est rigide à court terme. Dans cette perspective, les délais et les coûts d’accès aux tribunaux influencent la « demande » de procès. Cette analyse a permis de démontrer que les effets des réformes judiciaires axées sur le raccourcissement de la procédure ou sur l’accroissement de l’offre conduisent à des résultats largement indéterminés (Deffains et Doriat [2001-b]). Cette difficulté contribue à privilégier les politiques axées sur les coûts des contentieux supportés par les justiciables. Ces politiques peuvent agir sur le montant des coûts ou bien sur leur répartition entre les parties. Les analyses théoriques ont en effet établi que l’augmentation des coûts des procès contribue à diminuer le nombre de poursuites et augmentent la fréquence des arrangements. Une réduction des frais d’instance produirait donc l’effet inverse. Ces résultats ont conduit à étendre l’analyse à tous les dispositifs qui modifient les coûts d’accès aux tribunaux, en particulier l’aide juridictionnelle. Il a ainsi été montré que tout système d’aide au financement de l’action en justice favorisant le recours au juge accroît la spirale inflationniste des coûts de justice. Tous les instruments de régulation des flux de contentieux envisagés dans le cadre de l’économie de la justice se fondent ainsi sur des mécanismes incitatifs dans la mesure où aucune ne remet en cause le principe fondamental du libre accès à la justice.

L’option d’un recours accru aux modes alternatifs de règlement des litiges a ainsi été analysée. Les motivations du recours à l’arbitrage et à la médiation peuvent alors être analysées afin de justifier ces dispositifs du point de vue social et privé. Ces modes de règlement font intervenir un tiers dont la fonction consiste à communiquer de l’information aux parties. Ce faisant, il convient de tenir compte des particularités de l’arbitre et du médiateur. Par exemple, en France, l’arbitre est choisi par les parties alors que le médiateur est désigné par le juge. On peut alors étudier l’efficacité sociale de ces modes de résolution des litiges.

La justice comme bien de confiance

La littérature économique opère une distinction entre les produits de recherche, les produits d’expérience et les produits de confiance . Un produit de recherche est un produit dont la qualité peut être évaluée par le consommateur avant son achat. Un produit d’expérience est un produit dont la qualité ne peut pas être évaluée dès le départ par le consommateur, mais uniquement après l’achat et la consommation. Si des produits d’expérience sont achetés régulièrement, les consommateurs peuvent espérer évaluer leur qualité via le « mécanisme d'achat répété ». Dans ce cas, les fournisseurs concernés seront encouragés à développer une réputation de haut niveau et la détérioration de la qualité sera à tout prix évitée pour des caractéristiques de qualité que les consommateurs sont en mesure d’observer.
Cependant, les services liés à la résolution des litiges, comme la justice en général, sont souvent des produits de confiance , les consommateurs ne pouvant presque jamais réellement en apprendre sur la qualité. Puisque le consommateur ne peut obtenir les informations nécessaires avant ou après l’achat, il doit se fier à l’affirmation du fournisseur de service quant à la qualité du service.
La théorie économique a amplement montré que les sérieuses asymétries d’information entre fournisseurs et consommateurs peuvent culminer dans un marché ne proposant que des biens de qualité inférieure. Si le consommateur ne peut pas juger de la qualité du service qu’il entend acheter, il ne sera pas disposé à payer un prix élevé pour une qualité élevée. Par conséquent, les fournisseurs de produits de qualité supérieure (et pratiquant un prix plus élevé) sont écartés du marché, ce qui engendre un marché proposant des services de qualité sous-optimale. Ce processus est également connu sous le nom « d’anti-sélection ».
L’autre problème causé par l’asymétrie d’information est le risque moral. Le service fourni par un professionnel exige un haut niveau d’intégrité, caractérisé par des relations directes ou fiduciaires avec les clients. Le risque moral implique une divergence entre les objectifs du fournisseur de services (agent) et ceux du client (donneur d’ordre). Le fournisseur du service est supposé agir dans l’intérêt du client. Cependant, puisque le donneur d’ordre ne peut exprimer la relation prix / qualité qu’il désire, l’agent a tendance à surévaluer la qualité afin de réclamer des tarifs plus élevés, même si le client aurait été mieux servi avec une qualité inférieure à un prix plus raisonnable. Il y a également le risque que l’agent fournisse des services dont le client n’a pas besoin.
Afin de lutter contre le risque moral et l’offre de services inadaptés par le fournisseur, un système de « supervision » s’avère nécessaire. Autrement dit, dans le cas de la médiation, il est absolument essentiel de garantir le principe de la légitimation de la solution coopérative.

Vers un nouveau paradigme
L’apport de la théorie économique est de montrer que la médiation est avant tout une production de confiance. La question essentielle est donc de savoir comment cette production peut être “optimisée”. Nous entendons proposer un nouveau paradigme fondé sur une sequence conflit-confiance-légitimité-juge-médiation. Ce paradigme partage des points communs avec l’approche sociologique développée notamment par Luc Boltanski qui analyse de la manière suivante les différentes formes d’actions individuelles: « Certaines actions ont la réciprocité pour règle et prennent appui sur des principes d'équivalence permettant de fonder l'équilibre des relations et des échanges ou de dénoncer ce qui est contraire. Mais le sens de la justice n'est pas sans cesse en alerte et les gens ne passent pas leur temps à se demander ce qu'ils se doivent les uns aux autres. Il existe des actions d'un autre genre dont on dit qu'elles relèvent de l'amour. Elles se manifestent par la gratuité, le renoncement au calcul et, par conséquent, la mise à l'écart de l'équivalence devenue inutile. De ces différents modes d'action, mais aussi de la violence qui réduit la relation à un affrontement entre des forces, les gens sont tous capables. Mais comment en sont-ils capables? Et comment font-ils pour passer, parfois soudainement, d'un mode à un autre ? Luc Boltanski examine la possibilité de traiter la justice et l'amour en tant que compétences et esquisse des modèles destinés à clarifier les capacités que les personnes mettent en oeuvre lorsqu'elles réclament justice, donnent gratuitement, recourent à la force ou encore lorsqu'elles basculent d'un mode à un autre. Ces modèles, appliqués à l'analyse de litiges permettent de mieux comprendre le sentiment d'injustice et les manoeuvres que les personnes entreprennent pour obtenir réparation. En effet les opérations que les acteurs d'un litige peuvent mettre en oeuvre pour faire valoir leur cause doivent, pour être acceptables, tenir compte de contraintes, dont l'analyse permet de dégager des règles, que l'on peut décrire comme on décrit les règles d'une grammaire ».
Dans le prolongement de cette approche, il nous semble qu’une justice sans juge aura du mal a trouver sa légitimité. Pour autant, la médiation apparaît économiquement justifiée dès lors que, dans le prolongement du raisonnement précédent, elle favorise la coopération entre les agents et réduit les coûts de transaction. Ce qui est nécessaire est donc que les gens aient confiance dans ce mode de résolution des litiges. Il faut un sentiment d’adhésion fondé sur un processus de légitimisation. La production de confiance passe notamment par le juge dans la mesure où il représente un dispositif de légitimation fondé sur la compétence et la transparence.

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