Mediation, faciliteren van onderhandelingen Alain Verbeke1
Mediation, faciliteren van onderhandelingen
Te verschijnen juli 2009 in Reflectie op mediation, Maklu, 2009
door Alain Verbeke1
§ 1. Mediation or not?
1. Een tijd geleden sprak een Israëlische collega mij tijdens een receptie, in
de marge van een congres over Conflict & Media aan Marquette Law
School, met veel vuur over de in zijn land courante techniek van
“bridging”. Volgens hem iets helemaal anders dan mediation. Ik moest
bekennen dat dit mij, als een echt apart concept niet bekend was. Twee
andere erbij geroepen collega’s, ADR topspecialisten, gaven evenzeer
hun onwetendheid toe. Uiteindelijk bleek het een techniek waarbij een
neutrale expert bij elk van de partijen gaat, luistert naar hun standpunten,
met hen overlegt, hen probeert te overtuigen van sterktes maar ook
zwaktes, dan naar de andere kant gaat, en zo over en weer gaand de kloof
probeert te dichten. Mij lijkt dit een vorm van evaluerende mediation met
gebruik van caucus.
1.What’s in a name?
2. Mediation is een vlag die vele ladingen dekt. Het is zowel een ideologie
(“of peace-seeking, transformative conflict-resolving human problemsolving”)
als een techniek of praktijk (“of task-oriented, communication
enhancing dispute settlement”)2. Er zijn zovele definities als er auteurs
zijn, zo lijkt het3. Enkele voorbeelden:
- “In its simplest and purest form, mediation is a process of facilitated
negotiation among two or more parties, assisted by a third-party
neutral, to resolve disputes, manage conflict, plan future transactions
or reconcile interpersonal relations and improve communications4."
- "mediation is generally understood as an informal process in which a
neutral third party with no power to impose a resolution helps the
disputing parties try to reach a mutually acceptable settlement"5;
- "[m]ediation is a process of assisted negotiation in which a neutral
person helps people reach agreement"6;
- “the central quality of mediation, namely, its capacity to reorient the
parties toward each other, not by imposing rules on them, but by
helping them to achieve a new and shared perception of their
relationship, a perception that will redirect their attitudes and
dispositions towards one another”7;
- “a voluntary process in which the parties make decisions together
based on their understanding of their own views, each other’s, and the
reality they face8.”
2.Gemeenschappelijke kernprincipes
3. Welke definitie men ook voorstaat, er lijkt wel enigszinsheid te bestaan
over een aantal beginselen9. Bemiddeling of mediation is een consensueel
proces, waarin men zich vrijwillig engageert. Bij court ordered
mediation zal het engagement om ermee te beginnen niet noodzakelijk
vrijwillig zijn10, maar het blijvend participeren wel. De bemiddelaar is
een neutrale en onafhankelijke derde. Hij staat de partijen bij (de manier
waarop en met welk doel is afhankelijk van het model). Men zoekt een
oplossing voor problemen of conflicten op basis van wederzijds akkoord
en billijkheid voor alle partijen. Men probeert tot wederzijds begrip voor
elkaars noden, belangen en situatie te komen. Vertrouwelijkheid is een
essentieel onderdeel van het proces.
4. Misschien wel het meest cruciale aspect van bemiddeling is de
vrijwilligheid (niet vrijblijvendheid want commitment is nodig). Welke
format of stijl men ook kiest als bemiddelaar, de partijen hebben het
laatste woord. Zij zijn op vrijwillige basis bij het proces betrokken en
kunnen afhaken wanneer zij dat willen, zonder motivering (met enige
nuancering bij court ordered mediation11). Dit is het
zelfbeschikkingsrecht van partijen. In tegenstelling tot een juridische
procedure of een arbitrage, kan geen enkel mediation format garanderen
dat het conflict wordt opgelost.
3.Verschillende modellen
5. Naast deze kernprincipes die vrij algemeen worden aanvaard, bestaat er
over tal van punten een grote verscheidenheid in visie. Naargelang de
doelstellingen en de stijl van de bemiddeling zijn er diverse soorten van
bemiddelingsformats.
6. Sommigen maken een onderscheid tussen “norm-generating”, “normeducating”
en “norm-advocating” mediation modellen12, of stellen een
matrix voor met verschillende dimensies: van enge tot brede
probleemdefinitie en van faciliterende naar evaluerende
bemiddelingsstijl13. De laatste termen worden in het schema van deze
auteur later vervangen door “elicitive” en “directive”14. Hij ontwikkelt
daarbij ook een meer gecompliceerd schema met diverse posities voor de
mediator15.
Anderen spreken van taak- of resultaatsgerichte mediation (die
oplossingen en akkoorden zoekt), tegenover de middelen-georiënteerde,
of relatie- of communicatiegerichte mediation (die zoekt naar
interpersoonlijk, psychologisch of spiritueel begrip)16. Ook aangeduid als
“bargaining” tegenover “therapeutic” mediation stijlen17. Daarmee gaat
ook vaak een verschil in visie gepaard over de vraag in hoeverre een
oplossing in overeenstemming moet zijn met objectieve standaarden
zoals het recht, of in welke mate de mediator neutraal en passief moet
blijven over mogelijke resultaten dan wel actief mag tussenkomen om
een oplossing te bereiken18.
7. Bij de sterk relatiegerichte benadering ligt de nadruk minder op de
inhoud van het conflict en het uitklaren en oplossen daarvan, maar
veeleer op de relatie tussen de partijen, hun communicatie, en het naar
voren brengen van hun verschillende perspectieven en de onderliggende
emoties. Een extreme vorm daarvan is de transformatieve mediation:
bereiken van overeenstemming is niet de doelstelling, wel de onderlinge
interactie en relatie van partijen en het veranderen of transformeren
daarvan19. Een ander model is de narrative mediation: men probeert om
onder leiding van de bemiddelaar als het ware een nieuw verhaal te
schrijven, een nieuwe context en omschrijving van het conflict20.
8. Bij de taakgerichte mediation is het conflict en een oplossing daarvan wel
primordiaal. Wij onderscheiden de faciliterende en de evaluerende
bemiddelaar21.
Het eerste type wordt vaak als beschouwd als de klassieke bemiddeling22.
In die opvatting is het niet louter van belang om een overeenkomst te
bereiken. Ook het zoeken naar een beter begrip tussen de partien, dat kan
dienen als de basis om een overeenkomst te vinden, is zeer relevant. Zelfs
in gevallen waar men uiteindelijk geen akkoord kan vinden. De
faciliterende bemiddelaar wil er voor zorgen dat de partijen op een
creatieve wijze alle mogelijkheden exploreren. De bedoeling is dat een
eventueel akkoord optimaal beantwoordt aan de belangen van partijen en
daarom ook meer duurzaam is. De bemiddelaar neemt een passieve rol op
en beperkt zich tot het faciliteren van de communicatie en
onderhandeling tussen partijen. Deze benadering maakt gebruik van
inzichten en technieken het probleem-oplossend onderhandelen, zoals
ontwikkeld en onderwezen in het Program on Negotiation (PON) aan
Harvard Law School.
Het type van de evaluerende bemiddeling is vrij expliciet gericht op het
vinden van een oplossing. Daarom kan de bemiddelaar eventueel zelf
oplossingen aanreiken en advies geven. Hij speelt een actieve rol en
stuurt partijen in de richting van een oplossing. De bemiddelaar komt in
dit model dicht in de buurt van een rechter die een zgn. “settlement
conference” organiseert. Er wordt minder aandacht besteed aan het
ontwikkelen van wederzijds begrip tussen partijen of het vinden van een
overeenkomst die maximaal de diverse belangen van partijen voldoet. De
bemiddelaar functioneert veeleer als een semi-arbiter. Hoewel hij wel
geen formeel bindende beslissingsbevoegdheid heeft, probeert hij, met de
overtuigingskracht vanuit zijn positie als neutrale derde, de partijen te
sturen in de richting van een oplossing die hij haalbaar acht. Typisch is
dat die oplossing vaak in de lijn ligt van het juridisch systeem, van wat
wellicht door een rechter zou worden beslist.
9. Heel dikwijls worden deze benaderingen vermengd. Sommige
bemiddelaars evolueren flexibel van faciliteren naar evalueren, over en
weer op een continuum als het ware. Volgens sommigen is dit
essentieel23. Het biedt de mediator maximale flexibiliteit om de meest
gepaste aanpak te kiezen in functie van de concrete omstandigheden.
Anderen zijn van mening dat als een bemiddelaar aangeeft dat hij bij
impasse eventueel evaluerend zal optreden en suggesties zal doen,
partijen en/of hun advocaten zich dan zullen aanpassen; zij zullen dan op
een andere manier communiceren en zich gedragen alsof zij voor een
23 Jeffrey W. Stempel, The Inevitability of the Eclectic: Liberating ADR from Ideology, J. Disp. Resol.
2000, 247-293.
arbiter of een rechter staan24. Zulke “rechterlijke” rol van een mediator,
ook al is het maar voor een deel van de bemideling, gaat ten koste van
een stuk openheid die partijen bij een faciliterende bemiddeling zouden
tonen.
10.Ten slotte zijn er nog diverse andere processuele aspecten en vragen
waarover de meningen sterk verschillen. Caucus of niet (cf. infra § 4)25,
co-mediator of niet26, rol van de partijen zelf vs. de advocaten (cf. infra §
3), welke vragen en issues moeten worden behandeld: eerder ruim dan
wel beperkt27.
4. Mediation sensu lato en sensu stricto
11.Alle stijlen, formats, modellen en benaderingen hebben hun toegevoegde
waarde en hun recht van bestaan. Het is wellicht niet alleen onmogelijk
maar ook onwenselijk om één enkele zaligmakende definitie en format
voor mediation voorop te stellen. In de ruime zin van het woord, de
mediation sensu lato, is er plaats voor een heel scala van technieken en
formats die afhankelijk van de concrete omstandigheden kunnen worden
ingezet op een zo adequaat mogelijke manier.
Wie in contracten of andere documenten een mediation clausule
opneemt, moet er daarom rekening mee houden dat de uitkomst van de
bemiddeling sterk afhankelijk kan zijn van de manier waarop de
bemiddeling en de verschillende procesvragen worden aangepakt. Een
zorgvuldige redactie van de clausule zal daar ruime aandacht moeten aan
besteden. Dit betekent dat de format van de mediation, de stijl, en de
verschillende process-issues best in de clausule uitdrukkelijk worden
geregeld. Dit vereist ook een grondige toelichting daarover aan de cliënt
zodat hij met kennis van zaken kan kiezen welke vorm van
conflictbehandeling hem in deze context het meest geschikt lijkt.
Dit alles neemt m.i. niet weg dat er wel een definitie en model kan
worden voorgesteld van wat de mediation in de strikte zin van het woord
is of zou moeten zijn28.
12.Vooreerst wordt vrij algemeen aanvaard dat mediation een vorm is van
ADR. Mediation betreft daarom in essentie een conflict tussen partijen en
de poging om daarvoor een oplossing te vinden. In die zin vereist de
mediation sensu stricto een voldoende aandacht voor het conflict en het
vinden van een oplossing. Dit onderscheidt zich van de formats die
eerder of alleen gericht zijn op de relatie tussen partijen. Dat is dan
mediation sensu lato. Aan het uiterste einde van het continuum, waar
men buiten de mediation gaat, ligt de therapie.
13.In het pogen een oplossing te vinden voor een conflict, is de mediation
distinctief ten aanzien van andere vormen van ADR zoals arbitrage en
bindende derdenbeslissing. Zoals bij de klassieke conflictbeslechting
voor de rechtbank staat in die laatste gevallen het conflict en het vinden
van een oplossing centraal op de voorgrond. De relatie tussen de partijen,
het voortzetten of zelfs versterken daarvan is van ondergeschikt tot zelfs
geen belang.
Mediation onderscheidt zich hiervan in een dubbel opzicht. Ten eerste is
het vinden van een oplossing bij een bemiddeling niet dwingend
noodzakelijk, gelet op de centrale rol van de partijen. Ten tweede speelt
het behoud of goed regelen van de relatie altijd een rol bij bemiddeling in
de strikte zin van het woord.
14.In zijn essentie heeft de mediation tot doel om de negotiatie tussen de
partijen te faciliteren. De bemiddelaar helpt hen samen een oplossing te
vinden voor het conflict, die beide partijen recht doet en die de relatie
voldoende in rekening brengt. Een goede bemiddelaar moet een goede
onderhandelaar zijn en de knepen van de problem solving approach
onder de knie hebben.
Waar de grens van het faciliteren wordt overschreden, en geëvolueerd
naar evalueren, wordt m.i. het domein van de bemiddeling sensu stricto
verlaten. Evaluerende bemiddeling is mediation sensu lato, en schuift op
in de richting van niet-bindend advies (med-neutral evaluation), zelfs
niet-bindende arbitrage (med-arb)29, ook Michigan mediation genoemd30.
Aan het uiterste einde van het spectrum, buiten de grenzen van ook de
mediation sensu lato, ligt arbitrage, bindende derdenbeslissing etc. Naar
mijn mening is er geen sprake van bemiddeling in de strikte zin indien de
relatie tussen partijen totaal irrelevant wordt geacht, zij geen enkele
interesse hebben in contact of verder contact met elkaar. Dan zal eerder
beroep worden gedaan op evaluerende bemiddeling of andere ADRtechnieken.
15.Samenvattend: Waar enkel de relatie speelt, schuift men op in de richting
van therapie. Waar enkel het conflict speelt, schuift men op in de richting
van arbitrage of gerechtelijke conflictbeslechting. Bemiddeling in de
strikte zin vereist van partijen zowel een interesse in het conflict als in de
relatie.
§ 2. Understanding-based Mediation
16.Een model dat m.i. goed de essentie van de bemiddeling sensu stricto vat,
is de understanding-based mediation van Gary Friedman en Jack
Himmelstein. Deze werd recent grondig uiteengezet in hun nieuwe boek
Challenging Conflict31. Dit is ook de methode die Professor Robert H.
Mnookin van Harvard Law School, mijn leermeester op het terrein van
negotiation theory, voorstaat en in zijn mediationpraktijk toepast.
In de opvatting van Friedman en Himmelstein is bemiddeling “a
voluntary process in which the parties make decisions together based on
their understanding of their own views, each other’s, and the reality they
face. The mediator works as a non-coercive neutral to help the parties
negotiate an agreement that serves them better than their alternatives”32.
29 Kimberlee K. Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskin’s Grid, Harv. Neg. L.
Rev. 1998, 108.
30 Naar de rechtbanken in Michigan die een panel van drie evaluerende mediators aanstellen die optreden
als niet-bindende arbiters (Id. 83).
31 Challenging Conflict. Mediation Through Understanding, American Bar Association, in cooperation
with PON 2008 (hierna geciteerd als Challenging Conflict 2008).
32 Challenging Conflict 2008, Introduction.
1.Vier principes
17.Vier kernbeginselen onderschragen deze visie: partijen, wederzijds
begrip, samenwerken, onder het conflict kijken.
18.Ten eerste moet de mediation in handen zijn van de partijen zelf, niet van
de bemiddelaar. De mensen die het conflict hebben doen ontstaan, en er
mee moeten leven, zijn het best geplaatst om een gepaste oplossing te
vinden voor dat conflict. De primaire verantwoordelijkheid of en hoe het
conflict moet worden opgelost, ligt bij de partijen.
Op dit punt doet zich in de USA een verontrustende ontwikkeling voor.
Naarmate er meer court-ordered mediation komt, naarmate mediation in
toenemende mate in de sfeer van het gerecht lijkt te komen, wordt het
proces meer en meer gejuridiseerd. Daaruit vloeit voort dat de partijen
een minder centrale rol krijgen33. De leiding wordt overgenomen door
hun advocaten, en vaak ook de mediator. Zo schuift de bemiddeling
geleidelijk op naar het evaluerende model.
19.Een tweede kernbeginsel benadrukt de kracht van het wederzijdse begrip,
eerder dan van dwang of overtuiging door een derde. Partijen moeten
proberen elkaars perspectieven en percepties, elkaars verhaal, te
begrijpen. Het is de taak van de mediator om de partijen daarbij te
helpen, met hen samen te werken om hen te brengen tot begrip voor
elkaars visie.
20.Ten derde moeten partijen leren samenwerken en samen beslissingen
nemen. Het streven naar wederzijds begrip voor elkaars visie, het tonen
van empathie, vereist dat partijen met elkaar communiceren. De
bemiddelaar geeft permanent het voorbeeld, door gebruik van de
technieken van “active listening” en de “empathy loop”34, ten aanzien
van elk der partijen. Door te moeten luisteren en toekijken hoe de
bemiddelaar dit doet; door het perspectief en het verhaal van de ander te
aanhoren; en ook door zelf zijn verhaal te mogen brengen in de
wetenschap dat de ander daar ook naar luistert, kan bij partijen een begin
van begrip in beweging worden gebracht. Zij moeten de werkelijkheid
onder ogen zien: de sterktes en zwaktes van hun eigen juridische positie,
niet alleen hun eigen bekommernissen, belangen, wensen en angsten,
maar ook die van de andere kant. De bemiddelaar probeert partijen ertoe
te brengen om zelf met elkaar te communiceren, en empathie voor elkaar
te tonen.
21.Het vierde principe stelt dat men een probleem niet kan oplossen op het
niveau of de dimensie waarin het zich aandient. Men moet onder het
conflict gaan kijken en blootleggen wat onderliggend speelt. Welke
belangen, gevoelens, bekommernissen drijven partijen?
22.Omdat de partijen zelf centraal staan, eigenaar zijn van hun conflict, en
hun verantwoordelijkheid moeten opnemen, is de bemiddelaar een echte
facilitator voor het proces van communicatie en interactie tussen partijen.
Hier kan de bemiddelaar niet manipuleren, noch oplossingen of deals
opdringen. Hij heeft een bifocale blik, zowel op het hoe als het wat; het
innerlijke en het externe; op wat er subjectief aan de gang is bij partijen
en op de objectieve aspecten en dimensies van het conflict en probleem35.
Hij richt zich niet enkel op de relatie en de interactie, maar ook niet
alleen op de oplossing van het conflict.
2. Probleem-oplossend onderhandelen
23.De bemiddelaar blijft de partijen tijdens het ganse proces begeleiden. Hij
helpt hen samenwerken, samen zoeken naar een oplossing. Hij toont hen
hoe zij met de probleem-oplossende onderhandelingsmethode tot
creatieve oplossingen kunnen komen die de belangen van alle partijen in
rekening brengen.
24.In Nederland wordt de methode van het Harvard onderhandelen vaak
aangeduid als ‘excellent onderhandelen’. Men verwijst daarbij meestal
naar het beroemde boek Getting to Yes36. De auteurs pleiten voor het
vervangen van de klassieke ‘positional bargaining’ door ‘interest based’
of ‘principled negotiation’. Fisher wijst op ‘seven elements’ die in een
goede onderhandeling spelen: ‘interests, options, alternatives, criteria,
communication, commitment, relationship’.
Meer en meer is in Nederland te horen dat deze zgn. Harvard methode,
nu bijna dertig jaar later, ten dele achterhaald is. Het zou een wat te naïef
model zijn. Te veel uitgaand van een ‘win-win’. Een soort van utopisch
“hallelujah” geloof in het goede van de mens. Deze kritiek op de “getting
to yes-approach” is voor een stuk terecht. Onjuist is echter om deze
benadering te benoemen als de Harvard method, en deze dan als
‘dépassé’ te verwerpen. Precies alsof de tijd sinds 1981 in Harvard zou
zijn blijven stilstaan. Dat is pas naïef.
25.De Harvard methode omvat veel meer dan alleen maar Getting to Yes. Op
de inzichten van Fisher is de laatste decennia verder gebouwd. Het
onderzoek aan PON is sterk interdiscplinair en combineert research uit de
psychologie, economie, rechten, geneeskunde etc. Hiermee worden tal
van analyses en frameworks ontwikkeld die zowel de theorievorming als
de praktijk van het onderhandelen steeds verder verfijnen. Daarvan wordt
verslag uitgebracht in de maandelijkse PON Newsletter, de Negotiation
Journal, de Harvard Negotiation Law Review. Daarnaast zijn er
tientallen interessante boeken verschenen, met telkens weer nieuwe
inzichten, eigen modellen en analyses37.
26.Een belangrijke nuancering van de ‘seven elements’ is het ‘three
tensions’ schema van Mnookin. In zijn boek Beyond Winning toont hij
aan dat een goede onderhandelaar rekening moet houden met een aantal
spanningsvelden die bij elke onderhandeling aanwezig zijn, en er altijd
zullen zijn. De onderhandelaar moet die spanningen “managen”.
De eerste spanning tussen claimen en creëren van waarde toont aan dat
een onderhandeling niet stopt met het creëren van extra waarde. Men
moet verder gaan dan win-win: ‘beyond winning’. Immers, ook al heeft
men creatief samen de taart groter gemaakt, dan nog blijft de spanning
om die taart te verdelen altijd bestaan.
Het tweede spanningsveld is dat tussen empathie en assertiviteit. Het is
nodig om empathisch te zijn, maar daar mag het niet bij blijven. Men
moet ook zijn eigen belangen en wensen op tafel leggen. Ook deze
spanning kan niet verdwijnen. De onderhandelaar moet ook hier een
balans vinden.
Het derde spanningsveld waar Mnookin op wijst doet zich voor telkens
iemand onderhandelt voor een opdrachtgever: een advocaat voor zijn
client, een manager voor zijn bedrijf, een diplomaat voor zijn land. De
onderhandelaar moet de spanning tussen zijn eigen belang en dat van zijn
opdrachtgever goed voor ogen houden en daar transparant en eerlijk mee
omgaan.
3. Meerzijdige partijdigheid
27.De bemiddelaar is onafhankelijk. Hij heeft geen belangen van welke aard
ook bij de zaak, geen banden of relatie met één der partijen. Hij is
neutraal. Hij zet zijn eigen vooroordelen en “bias” aan de kant. Elk der
partijen benadert hij met eenzelfde open houding. Hij probeert elk van
hen te begrijpen en te steunen.
Het is een illusie te denken dat een bemiddelaar al zijn vooroordelen,
eigen opvattingen en meningen volledig aan de kant kan zetten. De
kwestie is niet dat hij deze moet opbergen. De vraag is wel wat hij er mee
doet als zij opkomen. Hij moet ermee kunnen omgaan zodanig dat hij elk
van de partijen op gelijke wijze kan bijstaan.
28.Deze neutraliteit is geen onpartijdigheid of objectiviteit. Onpartijdigheid
suggereert een afstand, een gelijke afstand, vanwege de derde ten aanzien
van elk der partijen. Dat is de taak van de rechter of arbiter. Hij staat
boven de partijen, en bewaart de nodige afstand. Hij is on-partijdig,
steunt geen der partijen, staat hen niet bij. Dit is een soort van negatieve,
afstandelijke, neutraliteit.
De bemiddelaar daarentegen is positief neutraal38. Hij is subjectief
betrokken op gelijke wijze bij elk van de partijen. Hij staat niet boven
maar tussen de partijen. Betrokken bij partij één en dan weer bij partij
twee. Hij is met de partijen, staat hen bij, steunt hen. Partijdig, met elk
van hen in dezelfde mate. Meerzijdig partijdig. De bemiddelaar probeert
elke partij te begrijpen, toont empathie en zorgt dat elke partij zich door
hem begrepen voelt. Dit is voor alle partijen een krachtig signaal en
voorbeeld hoe de communicatie constructief kan verlopen. De
bemiddelaar illustreert zo zeer concreet aan partijen op welke wijze zij uit
de “conflict val” kunnen geraken en hoe zij zich samen door het conflict
heen kunnen werken.
§ 3. Plaats van het recht en van de advocaten in de mediation39
29.Iedereen beseft dat het recht niet enkel van belang is voor het resultaat
van een conflict dat door een rechter of een arbiter wordt beslecht. Elke
onderhandeling gebeurt, zoals Mnookin lang geleden in de Yale Law
Journal mooi uitdrukte, “in the shadow of the law”40. Men kan nooit
buiten het recht. De vraag is niet of het recht en de juridische regels bij
het conflict betrokken zijn of een invloed hebben. De vraag is hoe men
met het recht omgaat. Sommigen willen het recht buiten de bemiddeling
houden; zij vrezen hiermee een olifant in de kamer brengen, die alles zal
domineren en het porselein zal stuk maken. Anderen leggen dan weer
veel nadruk op het recht; zij zoeken naar een deal die min of meer in de
lijn ligt van wat wellicht in de rechtbank zou worden beslist. De olifant
wint.
30.In de understanding-based mediation krijgt recht een plaats, maar niet
dominant. Als partijen een goed zicht willen op de totaliteit van het
conflict, dan moeten zij hun eigen en de ander zijn juridische positie zo
goed mogelijk begrijpen. Het recht is van belang. Het staat voor een
bepaalde realiteit, de juridische realiteit. Maar dat is niet de enige
werkelijkheid. Er is tevens een economische, persoonlijke en relationele
realiteit. Friedman & Himmelstein stellen voor om deze twee realiteiten
een plaats te geven aan de hand van de techniek van de twee
conversaties: conversatie I over het recht en conversatie II over de
persoonlijke of economische realiteit.
Wie niet over het recht spreekt, doet dit met zijn zwijgen niet verdwijnen.
Juridische regels blijven latent op de achtergrond, kunnen creatieve
oplossingen verhinderen en aldus zeer aanwezig zijn en blijven. Door het
recht zijn plaats te geven, met een conversatie over het recht, wordt de
olifant tot zijn ware proporties herleid, niet groter maar ook niet kleiner
dan nodig.
31.In conversatie I spelen de advocaten een belangrijke rol. In conversatie II
spelen zij geen rol, daar zijn de partijen aan zet. De bedoeling van
conversatie I is dat partijen zo goed mogelijk begrijpen hoe de juridische
kaarten liggen. Niet zoals advocaten vaak uitleggen, door sterk de
positieve kanten te benadrukken en de risico’s te minimaliseren. Maar
door een realistische inschatting van de sterke en zwakke kanten van de
zaak, en ook door een concreet zicht op de praktische gevolgen van een
juridische procedure, ook als men die wint.
1.Sterke kanten van beide partijen
32.In de eerste fase van conversatie I geven de advocaten in plenaire zitting,
met iedereen aanwezig, elk om beurt toelichting bij de sterke kanten van
de juridische claim en positie van hun cliënt. Alle partijen horen de uitleg
van beide kanten. Voor advocaten is het comfortabel om met de sterke
punten te beginnen. De bemiddelaar speelt een belangrijke rol, via active
listening en empathy looping. Hij stelt de advocaat open vragen om zo
goed mogelijk te begrijpen wat hij bedoelt. Zo voelen zowel de advocaat
als diens cliënt zich door de bemiddelaar begrepen. Looping is ook nuttig
omdat het de juridische argumentatie wat vertraagt. In een volgende stap
vraagt de mediator aan de andere advocaat om aan te geven hoe hij de
argumentatie van de eerste advocaat heeft begrepen. Voor partijen is het
verhelderend om te horen hoe hun advocaat de juridische redenering van
de tegenpartij weergeeft.
2.Zwakke punten en risico’s van beide partijen
33.Veel delicater wordt het wanneer, in een tweede fase, aan de advocaten
wordt gevraagd om de risico’s en ‘downsides’ van hun juridische positie
uit te leggen. Vaak zal men dat weigeren. Men wil zich niet kwetsbaar
opstellen, argumenten geven aan de tegenpartij, proces-strategie bloot
geven. De advocaat zal vaak insisteren om dat enkel te doen in de
vertouwelijkheid van een ‘caucus’ met enkel de mediator aanwezig,
zonder de tegenpartij (zie infra § 4).
34.De kwestie van het vrijgeven van informatie speelt in elke
onderhandeling. Dit blijkt duidelijk in de eerste spanning die Mnookin
heeft beschreven, tussen claimen en creëren van waarde. Waardecreatie,
de taart vergroten, is enkel mogelijk als men voldoende informatie heeft.
Klassiek is het voorbeeld van de sinaasappel. Broer en zus verdelen het
stuk fruit in twee. Elk gaat heen met een helft. Om de hoek gooit broer de
schil weg en eet hij het sappige vlees. Zus heeft enkel aandacht voor de
schil die zij nodig heeft om een cake te bakken, en gooit het vlees weg.
Hadden beiden aan elkaar informatie gegeven over hun belangen en
plannen met de sinaasappel, dan hadden zij veel extra waarde kunnen
creëren: broer al het vlees en zus de ganse schil.
Maar met het geven van informatie, ontstaat meteen ook het risico op
exploitatie. Het risico dat iemand alles voor zich zal claimen. Hier is het
klassieke voorbeeld dat van de twee mannen die alleen op een eiland zijn;
A heeft alleen maar appels en B enkel bananen. A houdt een beetje van
appels maar heeft een voorkeur voor bananen. B is allergisch aan
bananen en is dol op appels. Als B dit meldt aan A en A zwijgt, dan kan
A, B exploiteren en voor een halve appel alle bananen krijgen.
35.Om dit risico te managen, stellen Friedman & Himmelstein het principe
van de mutuality of vulnerability voor. Wederkerige kwetsbaarheid in
schijfjes. Elk van de advocaten legt afwisselend één mogelijk risico uit.
Elk om de beurt zich een klein stukje kwetsbaar opstellen, en dat dan
telkens weer reciproceren om zo te komen tot een realistisch beeld en
inschatting van de juridische posities. Voor cliënten is het bijzonder
verhelderend om te horen hoe hun advocaat de zwaktes van hun eigen
zaak uitlegt. Evenzeer om te horen hoe de advocaat van de tegenpartij
zijn risico’s toelicht. Dan wordt het voor alle partijen duidelijk dat er
geen absolute waarheid bestaat. Zo kan een “fond” worden gelegd voor
partijen om zich ook open te stellen voor de visie en perspectieven van de
andere kant, en daarvoor enig begrip te ontwikkelen.
3.Praktische gevolgen van procedures voor de rechtbank
36.In de derde fase van conversatie I vraagt de bemiddelaar aan elk van de
advocaten om uit te leggen wat er concreet en prakisch gebeurt als zijn
cliënt naar de rechtbank stapt. Dit is niet enkel van belang vanuit de
veronderstelling dat men de zaak voor de rechter zou kunnen verliezen,
maar ook vanuit het perspectief van winnen. Hoe snel zouden we een
beslissing krijgen? En wat als wij winnen, maar de andere partij gaat in
beroep, zelfs in cassatie? Hoe lang zou dat duren? Wat zouden de kosten
zijn? Wat zou de concrete implicatie zijn van winnen? Bv. ik kan
waarschijnlijk een vonnis bekomen dat mij toestaat om mijn contract als
auteur van een reeks boeken niet uit te doen bij die uitgever. Ik zou dat
op basis van het rechterlijk vonnis bij een andere uitgever mogen doen.
Maar wat is het effect als ik die beslissing maar krijg binnen zes jaar?
Wat is het impact op mijn reputatie in de uitgeverswereld?
Dank zij Conversatie I hebben de partijen een duidelijker en realistischer
beeld van de verschillende juridische posities en realiteit. Nu kunnen zij
echt naar elkaar te luisteren, en samen conversatie II voeren over de
economische, de business, de persoonlijke of de relationele realiteit.
§ 4. To Caucus or Not To Caucus41
37.Een actueel twistpunt in de methodische discussies over mediation is het
gebruik van en caucus. De oprukkende juridisering van mediation, en
evolutie naar meer evaluerende mediation, in eerste instantie bij
rechtbank-gebonden bemiddeling, versterkt het gebruik van caucus42. De
bemiddelaar speelt een centrale rol; hij gaat van partij tot partij, over en
weer, via caucus. Zo probeert hij de kloof te dichten en partijen tot een
akkoord te brengen. Met redenering, overtuigingskracht, en zelfs
manipulatie, probeert hij de partijen dichter bij elkaar te brengen om een
deal mogelijk te maken.
Dit gaat niet goed samen met een understanding-based mediation. De
centrale rol van partijen die hun verantwoordelijkheid nemen, partijen die
elkaar proberen te begrijpen, die samenwerken en kijken naar wat er
onder het conflict speelt; dit alles vereist dat partijen in dezelfde kamer
zitten, elkaar zien, naar elkaar luisteren en met elkaar werken.
38.De techniek van caucus zal in deze opvatting maar zelden bruikbaar zijn.
Misschien geen “never caucus”, maar toch minstens een “not very often
caucus”. Want als partijen in aparte kamers zitten, met de mediator
wandelend tussen hen beiden, dan is het de mediator en niet de partijen
die in charge zijn en de lead nemen. Als partijen in aparte kamers zitten,
dan zullen zij niet op directe wijze met elkaar communiceren, noch
elkaars perspectief horen of uit de eerste hand empathie kunnen
ontwikkelen en tonen. Als partijen in aparte kamers zitten, dan zullen ze
niet op directe wijze met elkaar samenwerken en samen tot beslissingen
komen. En als zij in aparte kamers zitten, is het ook moeilijk om samen te
zoeken naar de onderliggende belangen, frustraties en emoties die het
conflict hebben veroorzaakt of in stand gehouden.
1.Risico’s
39.Friedman & Himmelstein wijzen op twee belangrijke risico’s van het
gebruik van caucus: de bemiddelaar neemt een leidende rol op zich en er
ontstaat een risico op manipulatie.
40. De caucus geeft de bemiddelaar een prominente rol. Hij is de enige die
een volledig beeld krijgt van de verschillende kanten; die alles hoort. Ook
al zou hij een en ander doorgeven aan de ander kant, het blijft informatie
uit de tweede hand. Zo is de mediator het best geplaatst om een
mogelijke oplossing te formuleren en de partijen te overtuigen, zelfs
onder druk te zetten, om deze te aanvaarden. Hij kan dit doen, zonder dat
hij alle informatie aan beide kanten kenbaar maakt. Vaak wordt in een
caucus zelfs als voorwaarde voor de gesprekken met de bemiddelaar
gesteld dat deze de bekomen informatie, of een deel daarvan, als
vertrouwelijk moet behandelen en niet aan de tegenpartij mag doorgeven.
In zulke context kan het niet verwonderen dat partijen van de
bemiddelaar verwachten dat hij met voorstellen van oplossing komt. Zij
bekijken hem als de leidende figuur, ook op inhoudelijk vlak. Zij
verwachten dat hij hen adviseert hoe hun conflict het best op te lossen.
Zulke mediator komt dicht in de buurt van een arbiter of zelfs een
rechter.
In mijn visie van bemiddeling in de strikte zin, is er geen bemiddeling
zodra het loutere faciliteren wordt verlaten; zodra de bemiddelaar op
inhoudelijk vlak een evaluerende rol speelt. Aldus kan de caucus
techniek tot een denaturatie van de bemiddeling leiden. Eigenlijk is de
toepassing van de caucus in vele gevallen een indicatie dat er geen sprake
is van een bemiddeling stricto sensu, maar hoogstens van een
bemiddeling in de ruime zin of zelfs van een andere vorm van ADR.
41.Uit het bovenstaande vloeit het risico voort van manipulatie door de
bemiddelaar. Als heer en meester van de informatiestromen, gedreven en
gedwongen om tot een oplossing te komen, is de verleiding groot om met
de nodige overdrijvingen en drukkingsmiddelen elk van de partijen te
bewegen in de richting van een mogelijke deal. Sommige evaluatieve
bemiddelaars achten dergelijke vorm van manipulatie toegelaten; of zelfs
verplicht, als een deel van hun verantwoordelijkheid43.
Wanneer men partijen vraagt of zij dergelijke positie van de bemiddelaar
aanvaarden, dan is het antwoord vaak positief. Velen accepteren dat de
bemiddelaar informatie heeft die vertrouwelijk is en blijft en die
misschien nooit aan de ene of de andere partij zal bekend worden
gemaakt. Als men diezelfde vraag stelt over een arbiter, dan zal men
unaniem betogen dat dit onmogelijk en onaanvaardbaar is. Vanwaar dat
verschil? Is de bemiddelaar hier niet een soort van niet-bindende arbiter?
2.Advocaten
42.Vele advocaten verkiezen de caucus techniek. De redenen zijn velerlei.
Zij blijven op min of meer vertrouwd terrein. Deze methode sluit nogal
aan bij een vorm van gerechtelijke procedure (settlement conference
model). Het geeft de advocaten ook de kans om hun mening en analyse
toe te lichten, zonder zich kwetsbaar te moeten opstellen tegenover de
andere kant. Doordat men confidentialiteit kan eisen, wordt het risico op
exploitatie door de andere kant vermeden.
43.Advocaten proberen van de caucus gebruik te maken om de mediator aan
hun kant te krijgen. Tijdens de caucus kunnen zij ten aanzien van de
mediator pleiten. Zij lichten hun processtrategie toe, en proberen te
overtuigen hoe sterk hun case wel is. Daarbij eisen zij vertrouwelijkheid.
En zij hopen dat de mediator onder de indruk zal zijn van de sterkte van
hun argumenten, zodat hij die boodschap ook zal overbrengen bij de
tegenpartij. Zij hopen dat hij aldus de tegenpartij schrik zal aanjagen; dat
hij hen zal aanraden om wat in te binden. En dat ze best toch nog eens het
bod van de andere partij nog eens goed in overweging zouden nemen.
3.Valse redenen pro caucus
44.Van de vele redenen en motieven die worden ingeroepen waarom een
caucus nuttig of nodig zou zijn, zijn er geen die echt kunnen overtuigen.
Ik zet er een aantal op een rij, en probeer toe te lichten waarom de
aangehaalde reden eigenlijk een valse reden is.
45.Een eerste belangrijk argument dat caucus-bemiddelaars aanhalen, is dat
zij op die manier een relatie met elk van de partijen kunnen opbouwen. In
die gesprekken tonen zij dan empathie zodat elke partij zich begrepen
voelt.
Dit kan m.i. beter worden gerealiseerd in een gezamelijke zitting, met
alle partijen aanwezig. De manier waarop de bemiddelaar op actieve
wijze en met empathie elk om de beurt naar elke partij luistert, is zeer
illustratief voor de partijen. Het toont hen wat een goede manier van
communicatie en vooral van luisteren daadwerkelijk en concreet is.
In plenaire bijeenkomst, in volle openheid en transparantie, voert de
bemiddelaar eigenlijk een caucus uit, met elk van de partijen, in
aanwezigheid van elk van de partijen. Het kan een zeer sterke ervaring
zijn voor partijen om de paradox van het eigen gelijk en het eigen verhaal
doorprikt te zien.
46.Een ander element dat wordt ingeroepen, is het veilig stellen van de
neutraliteit van de bemiddelaar. Als hij luistert naar elke partij, in
aanwezigheid van de ander, zou de indruk bij de ene of de andere kunnen
onstaan dat de bemiddelaar de visie van de ene of de andere bevoordeelt.
Ook dit is een valse reden. In de mate dat de bemiddelaar zich echt
neutraal opstelt, actief luistert en probeert aan te tonen hoe hij het
perspectief van die partij begrijpt, kan zijn neutraliteit nooit in het
gedrang komen. Dan is er ook geen bezwaar dat de andere partij daarbij
aanwezig is. Het is maar in de mate dat de bemiddelaar een opinie wil
geven, of een bepaalde visie bij de andere partij beter of slechter wil
voorstellen, dat er een probleem kan zijn met de aanwezigheid van de
andere partij.
Bij een bevraging van caucus-bemiddelaars of zij in caucus tegen de ene
en de andere partij exact en identiek hetzelfde zeggen over de juridische
analyse en posities, antwoorden zij over het algemeen negatief. Bij elke
partij benadrukken zij immers meer wat de risico’s zijn van een
procedure voor de rechtbank.
Aldus kan men eigenlijk stellen dat de caucus techniek niet nodig is om
de neutraliteit van de bemiddelaar veilig te stellen, maar wel om te
verhullen voor de partijen hoe de mediator de ene of de andere visie
manipuleert. Neutraliteit van een bemiddelaar moet in transparantie
kunnen blijken44.
47.Het houden van aparte meetings is volgens sommigen vaak absoluut
nodig, om te vermijden dat het conflict verder zou escaleren. Ook meent
men dat het in dergelijke gevallen via caucus beter is om de focus te
behouden en efficiënt te werken.
Als het conflict zeer diep zit en de emoties hoog oplaaien, is het
inderdaad niet gemakkelijk om partijen samen in één kamer te brengen
en te houden. Dat vergt veel van de bemiddelaar, van zijn
communicatievaardigheden en interpersoonlijke feeling en talenten. De
echte reden waarom vele bemiddelaars, en ook advocaten, in dergelijke
verhitte conflicten de caucus verkiezen, is hun eigen comfort. Het is veel
gemakkelijker om partij per partij aan te pakken, en niet te worden
geconfronteerd met de diepe emoties, het geschreeuw en geween.
Nochtans is het ook in zeer emotionele conflicten voor partijen nuttig om
de problemen samen aan te pakken. Het is moeilijk om elkaar te
begrijpen als men communiceert uit de tweede hand. In de mate dat de
bemiddelaar echter meent dat partijen het echt niet aankunnen, kan een
caucus in een voorbereidende fase van de mediation uitzonderlijk te
overwegen zijn. De bemiddelaar kan de partijen dan helpen met hun
emoties om te gaan en zich voor te bereiden op de echte bemiddeling, die
in gezamenlijke bijeenkomsten gebeurt.
48.Een vierde populair argument pro caucus, is de vertrouwelijkheid. De
caucus is nodig om aan de bemiddelaar de informatie, perspectieven en
strategie van een partij te geven, zonder dat de andere partij dat weet. De
vertrouwelijkheid beschermt. Men kan toch niet zijn processtrategie,
mogelijke spitsvondige juridische argumenten, of zijn zwakheden,
risico’s etc. blootleggen voor de tegenpartij?
Friedman & Himmelstein menen dat dit risico wordt overdreven. De
meeste advocaten kunnen vrij goed inschatten wat de mogelijke
strategieën, risico’s en zwakke punten van de andere kant zijn.
Desalniettemin is dit wel een delicaat punt en zijn er m.i.
omstandigheden denkbaar waarbij een caucus kan worden overwogen.
Dit is bv. het geval als een partij bestaande uit meerdere individuen, niet
duidelijk op één lijn zit omdat er interne tegenstellingen of conflicten
bestaan. Het is niet echt aangewezen om die interne conflicten uit te
klaren, met de tegenpartij aanwezig in de kamer. In Challenging Conflict
werken Friedman & Himmelstein een mooie case uit, van het San
Francisco symfonie orkest45. Partijen waren de orkestleden enerzijds en
het management anderzijds. De bemiddelaars gingen eerst in caucus met
de orkestleden omwille van de vele onderlinge strubbelingen. Bij nader
inzien gaat het eigenlijk niet over een caucus, maar over een aparte
mediation. De caucus is geen caucus, maar een – eerste - bemiddeling
met gezamenlijke bijeenkomst van partijen in conflict, met name de
orkestleden. Eens dat is uitgeklaard start de tweede bemiddeling, ook in
gezamenlijke bijeenkomst, van het conflict tussen de orkestleden en het
management.
49.Een vijfde pro caucus reden is educatief van aard. Stel dat een partij
aangeeft dat zij bereid is om te praten met de andere partij, zelfs om
informatie te delen zonder te insisteren op vertrouwelijkheid, maar zegt
niet goed te weten hoe dat te doen. Daarom stelt die partij voor om alles
aan de mediator te vertellen, die dat dan kan weergeven aan de andere
partij. Het nadeel van zulke aanpak uit de tweede hand, is dat een groot
potentieel van wederzijds begrip verloren kan gaan.
Het lijkt daarom meer aangewezen om de caucus louter te gebruiken om
een partij te coachen en aan te leren hoe men het best zijn perspectief kan
vertellen in een gezamenlijke bijeenkomst. In die optiek is de caucus
louter voorbereidend; een poging om een partij te helpen hoe hij in de
eigenlijke bemiddeling, die gezamenlijk met de andere partij gebeurt, op
een meer effectieve wijze kan communiceren.
50.Ik wil gerust aanvaarden dat er omstandigheden kunnen zijn, die een
caucus rechtvaardigen. Maar de houding van vele bemiddelaars en
advocaten om spontaan en bijna automatisch een mediation te associëren
met een caucus, zoals dat nu vaak gebeurt in de USA, onderschrijf ik
geenszins.
In een echte bemiddeling, de mediation sensu stricto, moet de mediator
zoveel mogelijk een voldoende open en veilige context creëren voor een
positieve dialoog met alle partijen aanwezig. Pas als het echt niet anders
kan, is een caucus een optie. Zeker als de partijen een lopende relatie
hebben, en zullen behouden, moet de mediator zoveel mogelijk moeite
doen om partijen te laten samenwerken. Dit is cruciaal. Deze interesse
voor de relatie is vereist voor een bemiddeling sensu stricto.
Als de relatie voor partijen van geen tel is, en men ook niet bereid is
daarin te investeren, dan lijkt het mij beter om de conflictbeslechting niet
aan te pakken met een bemiddeling in de strikte zin. Een mediation sensu
lato, zoals evaluerende bemiddeling, enige andere tussenvorm van
pendeldiplomatie of bridging, of een arbitrage, kan dan meer aangewezen
zijn.
51.Samen doorheen het conflict werken, samen begrip en empathie
ontwikkelen, kan van onschatbare waarde zijn. Niet enkel om de relatie te
redden, maar zelfs te versterken. Conflict en crisis creëren
opportuniteiten, die men niet links mag laten liggen. Een centrale
doelstelling van bemiddeling is immers dat partijen het conflict
aangrijpen als een positieve kans, als een mogelijkheid om er samen aan
te werken en tot een oplossing te komen waardoor de verstandhouding
tussen hen sterker en beter wordt.
Conclusie
52.Leven en laten leven. Bemiddeling of mediation is een ruim begrip dat
een nog ruimere lading dekt. Daar is geen bezwaar tegen. De vele
vormen, modellen en formats van mediation hebben alle hun recht van
bestaan. Afhankelijk van de omstandigheden en de wensen en ambities
van partijen hebben ze alle ook een wisselend nut.
Wie contracten maakt, zal er alvast rekening moeten mee houden dat het
niet mogelijk is om “een” mediation-clausule op te nemen. Hij zal goed
met de cliënten moeten overleggen welke vorm van mediation, strikt,
ruimer of heel ruim, men eigenlijk voor ogen heeft. Pas dan kan hij
gericht op de concrete doelstellingen een aangepaste ADR- of mediationclausule
redigeren.
53.Desalniettemin lijkt het mij van belang de contouren van de echte
mediation in de strikte zin van het woord scherp te stellen. De vaagheid
van een te ruime omschrijving, brengt het risico met zich mee dat
mediation een domein wordt als een vuilnisbak waarin je alles kan
dumpen wat je elders niet kwijt kan. Enige methodologische en
analytische zuiverheid van denken is daarom niet verkeerd.
Ik heb ervoor gepleit dat mediation in zijn essentie neerkomt op het
faciliteren door een postief neutrale derde, van onderhandelingen tussen
de partijen zelf. Zowel het conflict als de relatie spelen voor de partijen
een rol.
54.Waar enkel de relatie speelt, schuift men op in de richting van bepaalde
modellen van mediation in de ruime zin zoals de transformatieve en de
narratieve mediation, tot zelfs buiten de mediation, bv. therapie.
Waar enkel het conflict speelt, schuift men op in de richting van
mediation sensu lato zoals de evaluerende bemiddeling en allerlei andere
gemengde vormen. Het spectrum van de mediation wordt volledig
verlaten als men kiest voor andere ADR-technieken zoals bindende
derdenbeslissing of arbitrage. In het meest extreme geval komt er geen
ADR maar een gerechtelijke conflictbeslechting. Als er geen enkele
belangstelling is voor de relatie tussen partijen, dan is er m.i. in elk geval
geen bemiddeling in de strikte zin mogelijk.
55. Ik voel veel voor de understanding-based mediation. Processueel
betekent dit dat de partijen voortdurend centraal staan en de
verantwoordelijkheid nemen en behouden. Recht en advocaten krijgen in
dit proces een plaats, maar niet dominant. De techniek van de twee
conversaties is daarbij bijzonder verhelderend, zowel conceptueel als
operationeel. Het gebruik van een caucus is in deze benadering in
principe niet aan de orde.
Noten
4 Introduction, in C. Menkel-Meadow (ed.), Mediation. Theory, Policy and Practice, Ashgate, Dartmouth,
2001, xiii.
5 Robert A. Barach Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation. The Transformative Approach to
Conflict, Jossey-Bass 2005, revised edition, 8.
6 Dwight Golann & Jay Folberg, Mediation: The Roles of Advocate and Neutral, Aspen Pub. 2006, 95.
7Lon L. Fuller, Mediation – Its Forms and Functions, S. Cal. L. Rev. 1971, 325, 327.
8 Definitie door H. Scott Flegal toegeschreven aan Robert H. Mnookin en Gary J. Friedman, in zijn bijdrage Advocating for Understanding. Why the Understanding-based Mediation Model Works, New Hampshire Bar Journal, 2005, Summer, 18.
9 Introduction, in C. Menkel-Meadow (ed.), Mediation. Theory, Policy and Practice, Ashgate, Dartmouth,2001, xxix.
10 S. Kalff & M. Uitslag, Gedwongen vrijwilligheid, in Mediation is volwassen. Actuele toepassingen en ontwikkelingen, Maklu 2008, 145-150.
11 In een bepaalde opvatting is de mediation meer en meer een onderdeel van de burgerrechtelijke gerechtelijke procedure (soms aangeduid als liti-mediation) en wordt de vrijheid om af te haken vanuit hetconcept van de “good faith” mediation, in vraag gesteld: Zie daarover James J. Alfini, Trashing, Bashing,
and Hashing It Out: Is This the End of “Good Mediation”?, Fla. St. U. L. Rev. 1991-1992, 47-75.
12 Ellen A. Waldman, Identifying the Role of Social Norms in Mediation: A Multiple Model Approach,Hastings L.J. 1997, 703-769,
13 Leonard L. Riskin, Understanding Mediator’s Orientations, Strategies and Techniques: A Grid for the Perplexed, Harvard Neg. L. Rev. 1996, 7-51
14 Dit noemt hij de “New Old Grid”: Leonard L. Riskin, Decisionmaking in Mediation: The New Old Grid and The New New Grid System, Notre Dame L. Rev. 2003-2004, 30-33.
15 Dit is de “New New Grid”: Id. 34-53.
16 M. A. Schonewille, Toolkit mediation. Voor de mediator en onderhandelaar, Stili Novi 2005, 7-8.
17 Susan S. Silbey & Sally E. Merry, Mediator Settlement Strategies, Law & Policy 1986, 8-32.
18 Introduction, in C. Menkel-Meadow (ed.), Mediation. Theory, Policy and Practice, Ashgate, Dartmouth,
2001, xxx.
19 Robert A. Barach Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation. The Transformative Approach to
Conflict, Jossey-Bass 2005, revised edition.
20 J. Winslade & G. Monk, Narrative Mediation: A New Approach to Conflict Resolution, Jossey-Bass 2000.
21 M.A. Schonewille gebruikt de termen probleemgerichte en oplossingsgerichte mediation als synoniemen voor faciliterende resp. evaluerende mediation (Toolkit mediation. Voor de mediator en onderhandelaar,
Stili Novi 2005, 7). Deze alternatieve termen zijn misleidend daar zij ook nog in een toch wat verschillende
betekenis worden gebruikt door andere auteurs: zie bv. M. Smilde, Oplossingsgerichte mediation, in Mediation is volwassen. Actuele toepassingen en ontwikkelingen, Maklu 2008, 151-162, Daarom houd ik het liever op faciliterende vs. evaluerende mediation.
22 Lela P. Love & Stewart E. Sterk, Leaving More Than Money: Mediation Clauses in Estate Planning Documents, Washington & Lee L. Rev. 2008, 546; Catherine A. Jacobs, Facilitative Mediation—A Good
Option, Michigan Probate & Estate Planning Journal 2002, Fall, 4.
24 Kimberlee K. Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskin’s Grid, Harv. Neg. L.
Rev. 1998, 99; Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, Fla. St. U. L.
Rev. 1996-1997, 937-948.
25 Een caucus is een private meeting met de mediator, waarbij niet alle partijen aanwezig zijn.
26 Lela P. Love & Joseph B. Stulberg, Practice Guidelines for Co-Mediation: Making Certain That "Two Heads Are Better Than One", Mediation Q. 1996, 179.
27 Een troef van mediation is dat een veel ruimere waaier van issues kan worden meegenomen dan in een arbitrage of een gerechteljike procedure (Lela P. Love, Mediation of Probate Matters: Leaving a Valuable Legacy, Pepperdine Disp. Res. J. 2000-2001, 259),
28 “Mixed processes can be useful, but call them what they are!” ( Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, Fla. St. U. L. Rev. 1996-997, 948).
33 Nancy Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, Harv. Neg. L. Rev. 2001, 25-27.
34 Actief luisteren is er op gericht dat men echt naar de andere partij luistert, probeert zijn perspectief te
begrijpen en dit ook laat blijken. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de empathy loop; inquire, paraphrase,
acknowledge. De luisteraar stelt open vragen (inquire), geeft dan in zijn eigen woorden weer hoe hij het
heeft begrepen (paraphrase) en gaat na of dit klopt (inquire). Hij heeft bijzondere aandacht voor gevoelens
en emoties en geeft aan dat hij daar begrip en respect voor heeft (acknowledge). Hij geeft de kans aan de
andere partij om te corrigeren, nader toe te lichten, etc. (looping) Hij stelt pas een nieuwe open vraag als de
andere partij duidelijk aangeeft dat hij goed heeft begrepen wat hij bedoelt. Zie Robert H. Mnookin, Scott
R. Peppet & Andrew S. Tulumello, Beyond Winning. Negotiating to Create Value in Deals and Disputes,
The Belknap Press of Harvard University Press 2000, 63-66.
35 Challenging Conflict 2008, Part I.
36 Roger Fisher, William Ury & Bruce Patton, Getting to Yes. Negotiating Agreement without Giving In,
Penguin Books, tweede editie 1991. De eerste editie van de hand van Fisher & Ury verscheen in 1981.
37 Louter ter illustratie: William Ury, Getting Past No, Bantam Books 1991 (hardcover), 1993 (paperback),
2007 (paperback reissue); Douglas Stone, Bruce Patton & Sheila Heen, Difficult Conversations. How to
Discuss what Matters Most, Penguin Books 2000; Robert H. Mnookin, Scott R. Peppet & Andrew S.
Tulumello, Beyond Winning. Negotiating to Create Value in Deals and Disputes, The Belknap Press of
Harvard University Press 2000; Howard Raiffa, m.m.v. John Richardson & David Metcalfe, Negotiation
Analysis. The Science and Art of Collaborative Decision Making, The Belknap Press of Harvard University
Press 2002, 2007 (paperback); Michael L. Moffitt & Robert C. Bordone (editors), The Handbook of
Dispute Resolution, Jossey-Bass 2005; Roger Fisher & Daniel Shapiro, Beyond Reason. Using Emotions as
You Negotiate, Viking Penguin 2005; David E. Lax & James K. Sebenius, 3-D Negotiation. Powerful Tools
to Change the Game in your Most Important Deals, Harvard Business School Press 2006; Lawrence E.
Susskind & Jeffrey L. Cruikshank, Breaking Robert’s Rules. The New Way to Run your Meeting, Build
Consensus and Get Results, Oxford University Press 2006; Deepak Malhotra & Max H. Bazerman,
Negotiation Genius, Bantam Books 2007 (hardcover) 2008 (paperback); William Ury, The Power of a
Positive No. How to Say No and still Get to Yes, Bantam Books 2007 (hardcover), 2008 (paperback).
38 Cf. Challenging Conflict 2008, Part 3, “Neighbors. About Positive Neutrality”.
39 Gebaseerd op Challenging Conflict 2008, Part 3, “The Publishing Case. Bringing in the Law”.
40 Robert H. Mnookin & L. Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, Yale
L.J. 1978-1979, 950.
41 Gebaseerd op Challenging Conflict 2008, Part 3, “Love, Death and Money. To Caucus or Not to
Caucus”.
42 James J. Alfini, Trashing, Bashing, and Hashing It Out: Is This the End of “Good Mediation”?, Fla. St.
U. L. Rev. 1991-1992, 66; Nancy Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected
Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, Harv. Neg. L. Rev. 2001, 25.
43 James J. Alfini, Trashing, Bashing, and Hashing It Out: Is This the End of “Good Mediation”?, Fla. St.
U. L. Rev. 1991-1992, 66-73.
44 Over de verschillende aspecten (taak, proces, impact) en gradaties van transparantie, zie Michael
Moffitt, Casting Light on the Black Box of Mediation: Should Mediators Make Their Conduct More
Transparent?, Ohio St. J. on Disp. Resol. 1997-1998, 1-49.
45 Challenging Conflict 2008, Part 2, “The Symphony. Tapping the Impulse to Work Together”.
