Rechtsgrundlage gerichtlicher Mediation
Im Folgenden ein Auszug aus: Joachim von Bargen, Mediation im Verwaltungsprozess (DVBl. 2004, S. 468).
IX. Rechtsgrundlage
Es wird Zeit, dass ich mich der Frage zuwende, auf welcher Rechtsgrundlage der Gerichts-Mediator eigentlich tätig wird, wenn er sich im Einverständnis der Beteiligten - nur unter dieser Voraussetzung findet eine Mediation statt - um eine konsensuale Streitbeilegung bemüht. Ist das eine Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt, die sich - unmittelbar oder im Wege der Analogie - aus einer spezialgesetzlichen Regelung oder - im Falle des Fehlens einer solchen - aus der Verfassung selbst ergibt? Oder ist es gerade keine Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt, sondern eine Aufgabe der Gerichtsverwaltung?
In der ersten Phase unseres Modellversuchs haben wir die Mediation nicht als Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt (Art. 92 GG, § 4 Abs. 1 DRiG), sondern als Aufgabe der Gerichtsverwaltung angesehen, die der Richter nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG außer den Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt wahrnehmen darf. Diesen Standpunkt hat zunächst das Justizministerium Baden-Württemberg vertreten, als es uns nach vorläufiger wohlwollender Prüfung »grünes Licht« für unseren Modellversuch signalisierte. Auch im Rahmen des erwähnten Berliner Modellversuchs wird § 4 Abs.2 Nr. 1 DRiG als einschlägige Rechtsgrundlage für die Tätigkeit des Gerichts-Mediators herangezogeni. Der Vorteil ist, dass der im Auftrag der Gerichtsverwaltung tätige Mediator gar keine Entscheidungsmacht haben kann und über den Gestaltungsspielraum verfügt, den er für seine Aufgabe braucht.
Im Hinblick auf diese Rechtsgrundlage sind freilich Justizministerium Baden-Württemberg Bedenken gekommen. Und ich meine: zu Recht. Die konsensuale Streitbeilegung ist keine verwaltende Tätigkeit des Gerichts, sie auch weder Voraussetzung für die Wahrnehmung der den Gerichten zugewiesenen Rechtsprechungsaufgaben, noch soll sie diese Aufgaben unterstützen.
Mehr spricht für den Standpunkt, die konsensuale Konfliktlösung durch »echte« Mediation mit Hilfe eines Gerichts-Mediators ohne Entscheidungsmacht als eine originäre Obliegenheit der Dritten Gewalt anzusehenii, ohne dass in diesem Zusammenhang der weitgehend noch ungeklärte Begriffiii »rechtsprechende Gewalt« in Art. 92 GG und § 4 Abs. 1 DRiG der näheren Erläuterung bedarf. Es ist eine traditionelle, typische und selbstverständliche Aufgabe des Richters im Rahmen der - aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden bzw. in Art. 19 Abs. 4 GG garantierten - Justizgewährleistung, nicht nur kontradiktorisch zu verhandeln und zu entscheiden, sondern »in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht« zu sein (so wörtlich: § 279 Abs. 1 Satz 1 ZPO a. E, § 278 Abs. 1 ZPO in der neuen- seit 1. 1. 2002 geltenden Fassung). Dass der Richter zum Zwecke der gütlichen Beilegung die spezielle Technik der Mediation einsetzt, die vor allem im außergerichtlichen Bereich Anwendung findet, und dass ihm im Falle der »echten« Mediation die Entscheidungsmacht fehlt, ändert an der Bewertung seiner Tätigkeit als »Rechtsprechung« i. S. des Art. 92 GG und des erwähnten § 4 Abs. 1 DRiG nichts. Das gilt insbesondere dann, wenn man - wie Andreas Voßkuhle - den Begriff - wie ich meine: zu Recht - tätigkeitsorientiert interpretiert und »Rechtsprechung« als Modell des »Neutralen Verfahrens« versteht, das vom Richter als unbeteiligtem, »allparteilichem« Dritten geleitet wird und auf eine Konfliktlösung durch Dialog zielt iv.
Der hohe Stellenwert des Gütegedankens ist vom Gesetzgeber gerade in der seit 1. 1. 2002 geltenden Fassung der ZPO (die über § 173 VwGO im Verwaltungsprozess entsprechende Anwendung findet) noch einmal deutlich akzentuiert worden. So nimmt § 278 Abs. 1 nicht nur den schon bisher geltenden Grundsatz auf, dass das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht sein soll (§ 279 Abs. 1 Satz 1 ZPO a. F), sondern aus dem Arbeitsgerichtsgesetz wird das Institut der Güteverhandlungv übernommen (§ 54 ArbGG), die der mündlichen Verhandlung in der Regel vorauszugehen hat (§ 278 Abs. 2 ZPO n. F.)vi. Wie schon nach altem Recht im Hinblick auf den Güteversuch (§ 279 Abs. 1 Satz 2 ZPO a. F) muss das zur Entscheidung befugte Gericht die Güteverhandlung nicht selbst durchführen, sondern es kann die Parteien für die Güteverhandlung nicht nur vor einen beauftragten Richter, sondern auch einen ersuchten Richter verweisen, also einen Richter, dessen Mandat sich lediglich auf die Güteverhandlung beschränkt, mithin nicht auf die Entscheidung erstreckt, und der sich durch seine Ausbildung zum Mediator als Spezialist für die Güteverhandlung anbietet (§ 278 Abs. 5 Satz 1 ZPO n. E). Schließlich kann das Gericht den Parteien nach § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO n. F. in geeigneten Fällen auch eine außergerichtliche Konfliktlösung vorschlagen, die Beteiligten also z. B. an einen Rechtsanwalt und Mediator verweisen.
Der Regelung des § 278 ZPO n. F. lässt sich der Wille des Bundesgesetzgebers entnehmen, dass das Gericht seine Bemühungen um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits erheblich intensivieren und auf verschiedenen Ebenen mit deutlich höherem Einsatz als bisher insoweit jede Möglichkeit nutzen muss. Zwar lässt sich darüber streiten, ob die Regelung des § 278 Abs. 5 ZPO n. F. unmittelbar erlaubt, die Güteverhandlung einem Richter (und Mediator) desselben Gerichts zu übertragen, der nicht dem zur Entscheidung befugten Spruchkörper angehört. Der beauftragte Richter ist streng genommen nur ein Mitglied des zur Entscheidung befugten Spruchkörpers, der ersuchte Richter ist einer eines anderen Gerichts und eine außergerichtliche Konfliktlösung i. S. des § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO ist nicht zwingend auch eine solche, die außerhalb des zur Entscheidung befugten Spruchkörpers, jedoch innerhalb des Gerichts von einem Richter vorgenommen wird. Aber eine entsprechende Anwendung des § 278 Abs.5 ZPO auf einen Richter (und Mediator), der nicht dem zur Entscheidung befugten Spruchkörper angehört (und deshalb nicht beauftragt werden kann), wohl aber Angehöriger desselben Gerichts ist, erscheint mir unbedenklich, um eine offensichtliche Lücke zu schließen. Wenn schon das für eine Entscheidung zuständige VG Karlsruhe das VG Freiburg ersuchen kann, die Güteverhandlung durchzuführen, dann muss auch ein zur Entscheidung befugter Spruchkörper innerhalb des VG Freiburg einen auf Mediation spezialisierten Kollegen desselben Gerichts, der aber diesem Spruchkörper nicht angehört, ersuchen könnenvii. Auf diese Rechtsgrundlage stützt sich das VG Freiburg und es ist in guter Gesellschaft: Auch das LG Göttingen sieht es wohl genausoviii. M. E. gibt es keinen Grund, der einer entsprechenden Anwendung des gesamten § 278 ZPO im Verwaltungsprozess entgegenstehen könnte, insbesondere wird sie nicht durch grundsätzliche Unterschiede der beiden Verfahrensarten ausgeschlossen (§ 173 VwGO). Im Gegenteil, dem Gütegedanken wird auch unmittelbar in der VwGO Rechnung getragen (§§ 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i. V. mit 106 VwGO).
§ 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO ist auch keine spezielle, abschließende Regelung. Diese Bestimmung regelt keine Güteverhandlung, sie betrifft - genau genommen - die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, während es bei der Güteverhandlung des - wie ich meine - entsprechend anzuwendenden § 278 ZPO n. F. gerade darum geht, die mündliche Verhandlung zu vermeiden. Für eine entsprechende Anwendung des gesamten § 278 ZPO, auch der Absätze 2 und 5, spricht nicht zuletzt der Grundsatz einer möglichst einheitlichen Auslegung und Anwendung des Verfahrensrechts der verschiedenen Prozessordnungenix. Die einzige Konzession, die geboten erscheint: »Entsprechende« Anwendung des § 278 Abs. 2 und 5 ZPO im Verwaltungsprozess heißt im Hinblick auf die Besonderheiten dieses Prozesses lediglich fakultative und nicht obligatorische Güteverhandlungx.
Hilfreich erschiene es mir trotzdem, den § 278 ZPO n. F. nicht nur über § 173 VwGO im Verwaltungsprozess entsprechend anzuwenden, sondern in der VwGO eine dem § 278 ZPO n. F. entsprechende Bestimmung zu normieren, die noch präziser auf die Verhältnisse der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugeschnitten ist. Mein Vorschlag wäre ein neuer § 86 b VwGO folgenden Inhalts:
§ 86b VwGO Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Mediation
(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.
(2) Der mündlichen Verhandlung kann zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung vorausgehen. Sie wird von der Kammer, vom Vorsitzenden oder Berichterstatter durchgeführt, die den Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtern und einen Vergleich entgegennehmen können.
(3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche kann das persönliche Erscheinen der Beteiligten angeordnet werden. § 95 gilt entsprechend.
(4) Die Kammer, der Vorsitzende oder der Berichterstatter können die Beteiligten für die Güteverhandlung vor einen beauftragten oder ersuchten Richter oder einen anderen Richter desselben Gerichts verweisen. In geeigneten Fällen können sie den Beteiligten vorschlagen, den Rechtsstreit außerhalb des anhängigen Verfahrens durch gerichtsinterne oder außergerichtliche Streitbeilegung (Mediation, Schlichtung oder an! andere Weise) gütlich beizulegen. Entscheiden sich die Beteiligten für eine gerichtsinterne oder außergerichtliche Streitbeilegung, gilt § 251 ZPO entsprechend.
Sieht man die »echte« Mediation auch schon de lege lata als spezialgesetzlich konkretisierte Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt an - die einen unmittelbaren Rückgriff auf die Verfassung erübrigt -, dann erscheint es nur konsequent, die Zuständigkeit des Gerichts-Mediators im Geschäftsverteilungsplan zu regeln. Darüber hinaus sollte der zur Entscheidung befugte Richter durch Beschluss entscheiden, dass das Verfahren zum Zwecke der Güteverhandlung und ggf. einer vergleichsweisen Regelung (§ 106 Satz 1 VwGO) an den Gerichts-Mediator abgeben wird. Zu den Vorteilen, die es hat, wenn die Mediation als Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt angesehen wird, gehört nicht zuletzt, dass dann für die Güteverhandlung Prozesskostenhilfe gewährt und ein Rechtsanwalt beigeordnet werden kann. Dass es auch Nachteile gibt und Fragen offen bleiben, liegt auf der Hand, sie erscheinen mir indes lösbar.
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Zur Vertiefung ein aktueller Literaturtipp:
BARGEN, Jan M. v.: Gerichtsinterne Mediation. Eine Kernaufgabe der rechtsprechenden Gewalt, Mohr-Siebeck 2008.
