COLÓQUIO INTERNACIONAL LISBOA - 15/12/2006
COLÓQUIO INTERNACIONAL - MADIAÇÃO E JUSTIÇA
UNIVERSIDADE LUSÍADA DE LISBOA
AGRUPAMENTO EUROPEU DE MAGISTRADOS PELA MEDIAÇÃO
15 de Dezembro de 2006 ( )
A caminho da abertura
J.O. Cardona Ferreira ( )
Senhor Ministro da Justiça – Excelência
Exmo. Senhor Prof. Doutor Martins da Cruz – Chanceler das Universidades Lusíada e Presidente do Conselho de Administração da Fundação Minerva
Exmo. Senhor Dr. Filipe Lobo d’Ávila – Director Geral da Administração Extrajudicial
Exmo. Sr. Dr. João Perry da Câmara – Vice-presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados Portugueses.
Exmos. Srs. Professores desta Universidade, em especial Exmos. Senhores Vice-presidentes do C. A. da Fundação Minerva, Magnífico Reitor, Director da Faculdade de Direito
Meus queridos Colegas não portugueses e portugueses, ou melhores, meus queridos Colegas europeus
Exmos. Mediadores
Exmos. Srs. Alunos desta Universidade
Minhas Senhoras e meus Senhores
Não vou fazer qualquer intervenção de fundo. Isso competirá aos ilustres palestrantes.
Apenas vou reflectir breves notas introdutórias.
A primeira, como não pode deixar de ser, para cumprimentar o Sr. Ministro da Justiça do Governo Português e agradecer-lhe a circunstância de ter aceite o convite da Secção Portuguesa do Agrupamento Europeu de Magistrados pela Mediação para reflectir, com a sua presença, a importância deste evento; e agradecer-lhe o apoio que o Ministério da Justiça deu a esta iniciativa da Secção Portuguesa do Agrupamento Europeu de magistrados pela Mediação, entidade não governamental.
No mesmo âmbito, queremos agradecer ao Exmo. Sr. Prof. Doutor Martins da Cruz, distinto Chanceler das Universidades Lusíada e Presidente do Conselho de Administração da Fundação Minerva, o incondicional apoio que nos deu, a disponibilização das instalações e dos serviços da Universidade onde temos a honra e o prazer de trabalhar; e agradecer a sua presença, aliás, em sua própria casa.
A todos os amigos não portugueses – hoje, também portugueses por adopção! – um abraço português do tamanho do mundo, de boas vindas.
Nós, portugueses, temos um gosto imenso, simultaneamente, em sermos portugueses e cidadãos do mundo e em receber quem não nasceu neste nosso “jardim à beira-mar plantado” como disse o príncipe dos Poetas portugueses, que cantou a aventura lusitana, Luís de Camões.
SÊ – DE BEM VINDOS
SOYEZ LES BIENVENUES
WELCOME TO PORTUGAL
BIENVENIDOS A PORTUGAL
BENVENUTI IN PORTOGALLO
HERZLICH WILLKOMMEN NACH PORTUGAL
HARTELIJK WELCOM IN PORTUGAL
DERE ER WILCOMMEN TIL PORTUGAL
A todos os nossos compatriotas aqui presentes, mormente às ilustres Entidades já referenciadas – e àqueles que posso não ter referenciado – o nosso obrigado pela vossa presença, com, permitam-me, um abraço de amizade.
Um último apontamento sobre o que vai acontecer – brevíssimo apontamento.
Vivemos um tempo de mudança. Não sabemos exactamente para onde. Mas sente-se a mudança. E ela é necessária.
A Justiça, diz-nos, além do mais, a Constituição da República Portuguesa é, a um tempo, direito fundamental dos cidadãos e objecto de reserva do Estado.
O formalismo processual espartilhante tende, finalmente, a dar lugar a um humanismo jurisdicional que privilegie mais os valores do que as formas ou os conceitos.
E, porque – como disse o cientista sabedor – nada se cria, tudo se transforma – retomamos velhas ideias, revestimo-las e procuramos construir o Futuro, se não nosso, ao menos o dos nossos Filhos.
Em Portugal, vamos ao regimento de concertadores de demandas de 1519 – ou mais longe – e reflectimos sobre a bondade do que hoje se chama a Justiça Restaurativa de Paz.
E reinventou-se a conciliação, a arbitragem, os Julgados de Paz; que, em Portugal, têm um enquadramento não comum.
E, em Portugal, com os Julgados de Paz, toma vida algo que o mundo em que nos integramos discute e procura: a mediação.
A Justiça é uma velha aspiração.
Os caminhos para lá chegar são objecto de contínuo repensar.
Mal de nós, se nos limitarmos a ver a vida passar, formos só espectadores e não formos também actores.
É por isso que estamos aqui.
A mediação está na ordem do dia.
Seria negativo fechar-lhe os olhos. Penso que há alguns, entre muitos muitos pontos, que merecem todavia ser pensado:
- Mediação e jurisdicionalidade; harmonizar; mas como harmonizar?
- Ou, parafraseando uma frase já célebre, se o Juiz, obviamente, não pode ser o “mecânico” do direito; poderá o mediador ser o “mecânico” de acordos ou, como penso, mais do que isso, interveniente no sistema de Justiça?
Mas, enfim, já falei demais.
Finalizando, para começarmos:
Temos, hoje, a felicidade de se encontrarem, entre nós, pessoas que, seguramente, nos darão perspectivas muito importantes.
E, para começar, a primeira intervenção neste Colóquio pertence, por direito próprio, a Sua Excelência O Senhor Ministro da Justiça. A mim, não me coube, sublinho de novo, fazer qualquer intervenção. Apenas dizer onde estamos e porquê.
Nem me compete “dar” a palavra ao Senhor Ministro. O Senhor Ministro não precisa que lhe dêem o que lhe pertence. Apenas me compete dizer que, com a permissão do Senhor Prof. Doutor Martins da Cruz, ele sim, ilustre representante e titular desta Casa de Cultura e de Civismo, os organizadores deste Colóquio pedem, à ilustre assistência que oiçamos as palavras do primeiro conferencista, Sua Excelência o Ministro da Justiça do Governo Português, com o nosso sublinhado agradecimento.
J. O. Cardona Ferreira
Mediação e justiça
Justiça e mediação
Albertina Pereira ( )
JUSTIÇA E MEDIAÇÃO ( )
Albertina Pereira
(Juiz Desembargadora)
O tema da justiça tem acompanhado as mutações da história da humanidade e tem sido motivo de reflexo no domínio da filosofia, da política e do direito.
Não podendo ignorar-se que a Justiça é inerente ao funcionamento da sociedade humana, nos tempos modernos, a discussão sobre esse tema tem sido no essencial associada à própria noção do Estado e à reforma do governo.
De acordo com a nossa Lei Fundamental, Portugal é urna República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art° 1).
A função jurisdicional é também recortada pela ideia de justiça, prescrevendo-se na nossa Constituição que os tribunais são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.
Podendo a lei institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos (art.º 202, n.os 1 e 4).
A própria Administração deve actuar segundo princípios de justiça, sendo que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar no exercício das suas funções com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.
Nos modernos Estados de Direito o debate sobre a justiça tem-se centrado sobretudo, num conceito de justiça consubstanciado essencialmente na Lei, decorrente das opções do órgão legislativo e governo democrático.
Como tem sido, porém, assinalado por vários autores e pela sociologia judiciária, a época contemporânea produziu um direito exemplar em termos dogmáticos, impecável em termos formais, mas muitas vezes desligado do real e da vivência dos homens.
Os próprios aplicadores do direito são bastantes vexes excelentes na interpretação das normas, mas, em muitos casos, deficientes na compreensão da realidade.
Não raramente se esquece que o direito existe para regular e disciplinar a sociedade de modo justo e não para resolver equações teóricas.
Cada vezes mais se terá, assim, que entender que a função jurisdicional não se atém ao silogismo judiciário, o de dizer o direito, a Boca Lei, segundo a expressão de Montesquieu.
Sendo uma função eminentemente humana, a função jurisdicional deve ser desenvolvida, obviamente, no quadro dos princípios e direitos fundamentais, mas onde, obviamente, também relevam as valorações do próprio julgador, que de forma atenta, lúcida, informada, crítica e construtiva deve buscar a realização do direito e da justiça, sendo no essencial pelo exercício do poder judicial que se afere a sua legitimidade.
A legitimação interna, jurídica e formal das decisões judiciais está condicionada normativamente pelo valor das suas motivações de facto e direito residindo na verdade e justiça o valor de tais asserções.
As sociedades modernas produzem hoje inúmeras relações jurídicas que importa regular; por seu turno os cidadãos estão cada vez mais conscientes dos seus direitos e exigem resposta para os seus anseios e problemas concretos.
O desenvolvimento das ciências, da tecnologia, dos meios de comunicação colocam á sociedade actual, cada vez mais globalizada e interdependente, novas questões e novos desafios, o que se tem traduzido num crescimento explosivo da procura dos tribunais. Acresce que a sociedade contemporânea vive uma crise de valores, onde apesar de tudo não incluímos a justiça.
Não podemos ignorar que os nossos juízes são indiscutivelmente homens e mulheres de mãos limpas, sendo elevado o índice de confiança que neles depositam os seus co-cidadãos.
O que se passa com a justiça (enquanto sistema, não é uma crise no sentido do normal do termo, mas antes uma crise de crescimento onde avultam notórias dificuldades de funcionamento face às grandes mudanças ocorridas no mundo e nosso país nas últimas décadas.
Face a essa situação e em observância dos compromissos internacionais assumidos pelo nosso país, encontram-se instituídas várias modalidades extrajudiciais de resolução de conflitos, onde se contam a mediação, a conciliação e a arbitragem. Os julgados de paz constituem também um dos mecanismos de resolução alternativa de litígios.
Trata-se da criação de um novo modelo de administração de justiça que assenta na promoção do acesso ao direito pelos cidadãos e que visa permitir que se vençam barreiras sociais, económicas, sociais e culturais que obstam à sua resolução.
Como definição geral, na mediação as partes auxiliadas por um terceiro encontram por si próprias uma solução negociada e amigável para pôr fim ao litígio que entre elas emergiu. Este mecanismo tem como pressuposto que ambas as partes desejam soluções que respeitem os interesses de ambas. É característico do processo de mediação todo o sigilo em que o processo se desenvolve, devendo mediador ser credível e gerar a confiança e o respeito para que o mediado nele confie e com franqueza exponha os seus pontos de vista, as suas convicções, os seus temores, as suas fraquezas, no convencimento de que não serão utilizados contra si. Através da mediação a solução nunca é imposta às partes, pois são estas que, por si próprias, irão descobrir, defender e harmonizar os seus interesses, sendo, por isso, o mediador um terceiro neutro na descoberta desses interesses. Os cidadãos participam directamente na resolução do seu conflito.
A par da conciliação e da arbitragem, as experiências em Portugal no âmbito da mediação dizem respeito, sobretudo, à mediação familiar, à mediação prevista pela Lei Tutelar Educativa e à mediação desenvolvida nos julgados de paz.
Encontram-se também previstas a mediação penal (em projecto de lei) e a mediação laboral em fase de arranque.
No que concerne à mediação familiar foi apenas através do Despacho 12368/97, de 25 de Novembro que foi instituído um gabinete destinado a assegurar a prestação de um serviço público de mediação familiar em situações de divórcio e de separação, circunscrito, embora, às situações de conflito parental.
A mediação familiar pode ter lugar por determinação do juiz no âmbito da jurisdição de menores. Em qualquer estado da causa, designadamente, em processo de regulação do exercício do poder paternal, oficiosamente, com o consentimento dos interessados ou a requerimento destes pode o juiz determinar a intervenção dos serviços públicos ou privados de mediação.
Obtido o acordo é o mesmo é homologado pelo juiz desde que satisfação interesses do menor.
No domínio da Lei Tutelar Educativa (Lei 166/99, de 14.09), a mediação pode ser determinada pela competente autoridade judiciária, sendo a mediação desenvolvida por entidades neutras e imparciais Instituto Reinserção Social.
No âmbito do inquérito a mediação pode ser determinada pelo MP e consoante os resultados daquela poderá originar a suspensão ou o arquivamento daquele.
Na fase jurisdicional a mediação pode ser ordenada pelo juiz, independentemente da vontade do menor, com vista á obtenção de consenso no que concerne à aplicação de medida não institucional.
A mediação surge como um meio que contribuirá para a educação do menor para o direito e para a sua inserção de forma digna e responsável na sociedade.
Nos julgados de paz encontra-se institucionalizada a mediação. Só a haverá, porém, se nenhuma das partes a recusar, tendo lugar a pré-mediação para aquilatar da vontade das partes.
Tratando-se de litígios da competência dos julgados de paz, se as partes chegarem a acordo, será o mesmo homologado pelo juiz, tendo valor de sentença.
Caso não tenha sido obtido acordo, será tentada a conciliação pelo juiz de paz e, frustrando-se esta, será realizado o julgamento.
É ainda de assinalar como muito relevante no sentido do incremento da mediação, que nos temos do art.º 16, da Lei 78/01, de 13.07 (que criou os julgados de paz) se prevê a possibilidade de a mediação ter lugar mesmo nos casos de litígios excluídos da competência dos julgados de paz, salvo em matérias que versem sobre direitos indisponíveis.
A mediação laboral resultou de um Protocolo promovido pelo Ministério da Justiça e assinado pelas Confederações Patronais e Sindicais.
Por via desse protocolo estão abrangidos os litígios laborais individuais, com excepção dos relativos aos acidentes de trabalho e a direitos indisponíveis. Estes, por terem na sua raiz interesses de ordem pública, por traduzirem um patamar de civilização mínimo formado pela sociedade política em determinado contexto histórico não podem ser obviamente negociados.
A ideia no âmbito da mediação laboral é criar um sistema, destituído de estrutura administrativa, através de um Ponto de Contacto (D.G.A.E) do Ministério da Justiça) e um corpo de mediadores de conflitos especialistas em matéria laboral.
O limite temporal é de três meses para a mediação que pode ser prorrogado por acordo entre as partes.
Os efeitos do acordo obtido através da mediação não ficam sujeitos a qualquer intervenção judicial.
E o acordo obtido tem força executiva.
O mecanismo criado pretende resolver os conflitos de trabalho sem recurso ao tribunal, numa perspectiva dita preventiva relativamente à intervenção judiciária.
A mediação penal de adultos está prevista no projecto de lei de inserida no âmbito do processo penal e não como um instituto de alternativo de resolução de conflitos.
Está excluída a mediação penal quando o ofendido seja menor de 16 anos ou pessoa colectiva ou quando esteja em causa crime contra liberdade ou contra a liberdade a autodeterminação sexual., bem com o nos casos de
crimes em que o procedimento criminal depende de queixa e ainda não tiver sido constituído arguido.
Apenas está prevista a mediação directa ou face a face.
O arguido e a vítima devem comparecer pessoalmente não sendo possível fazer-se representar.
No âmbito dos crimes cujo procedimento não depende de queixa o envio do “processo” para mediação apenas ocorrerá no final do inquérito e desde que o MP se convença que a mediação pode responder às exigências de prevenção.
O envio do processo para mediação é decidido em exclusivo pelo MP, sem intervenção do juiz, que nomeia de imediato um mediador da lista oficial. É o mediador que obtém o consentimento faz partes para se realizar a mediação.
Caso se verifique o acordo no âmbito da mediação o MP determinará a suspensão provisória do processo sem que o juiz tenha intervenção.
No caso do procedimento criminal depender de queixa apresentada esta a MP remete logo os autos para mediação. Em caso de acordo este equivale a desistência de queixa, podendo em caso de incumprimento do acordo, ser renovado o procedimento criminal.
Também aqui o juiz não tem qualquer intervenção.
A mediação penal surge como algo de novo no seio do sistema penal, fazendo-se apelo à participação da vítima numa perspectiva de justiça restaurativa e não punitiva.
Em toda as formas de medição que se enunciaram assume papel destacado a figura do mediador, que deve observar o dever de imparcialidade, neutralidade, independência, confidencialidade, e diligência.
Se porventura o arguido e ofendido não chegarem a acordo por via da mediação, esse facto não constitui princípio de culpa ou de presunção para efeitos de apreciação da prova em julgamento. E o mediador não pode ser testemunha.
Finalizaria do seguinte modo:
- A Justiça é um fenómeno social e um BEM que deve estar ao alcance de todos, cabendo aos cidadãos escolher a meio para a atingir.
- O novo modelo de administração da justiça constituído pelos meios extrajudiciais deve ser um modelo integrado e convenientemente articulado com a sistema judicial. Não se vê qualquer razão para que nuns casos assim ocorra e noutros não.
- O sistema de justiça dito formal ou tradicional não pode deixar de estar atento aos valores em que assentam os meios extrajudiciais proximidade, negociação, auto-composição, responsabilização, e participação dos cidadãos — e deverá fazer um esforço de renovação e de adaptação para corresponder com eficácia e justiça aos problemas da sociedade actual.
- A mediação é um instrumento de consagração relativamente recente entre nós, configurando-se, no entanto, como um mecanismo que pelas suas enormes virtualidades deve ser desenvolvido e aprofundado rio que toca, nomeadamente, à área familiar.
- Impõe-se, para o efeito, uma maior divulgação da figura (mediação) junto da opinião pública, em particular, no que toca às possibilidades já abertas com a legislação existente.
- O sistema de mediação em Portugal, embora com as especificidades que decorrem da respectiva área onde se aplica, não representa, porém, um todo coerente.
A mediação laboral está totalmente divorciada do sistema judicial sem que se vislumbre motivo para tal. A participação do juiz através da homologação judicial creio que se impõe, pois ao invés de menorizar as partes como parece suposto, reforça a sua legitimação e assegura a realização de um acordo equilibrado numa relação por si própria desigual como é a relação laboral.
A mediação penal está projectada de forma tímida, pois deveria abarcar qualquer fase do processo penal como decorre da Decisão-Quadro da União Europeia de 15.03.2001, sem que se vislumbre fundamento para que tal não ocorra.
Na Mediação Penal rejeita-se a figura do Julgador sem qualquer justificação. É um dado cultural que a intervenção do juiz ainda que meramente homologatória é sentida pelas partes, como alguém já disse, como “uma cobertura de legalidade, de afirmação e reconhecimento dos direitos violados e da obrigatoriedade do cumprimento dos deveres acordado”.
- Seria desejável a consagração do recurso facultativo à mediação em sede do Código de Processo Civil, como diploma adjectivo paradigmático, a solicitar pelas partes ou a determinar pelo juiz em qualquer fase do processo.
A lei também pode ensinar a mudar procedimentos.
- Competente e continuada formação deve ser exigida aos mediadores e aos diversos aparadores judiciários.
- As técnicas de comunicação utilizadas na mediação devem, também ser estudadas e apreendidas pelos magistrados, coma forma de melhor realizarem a sua função de julgar, onde saber comunicar se configura cada vez mais como essencial e, em concreto, no que toca à conciliação judiciária, que encerra, como é sabido, muitas potencialidades pacificadoras.
As últimas palavras são de apelo à mudança das nossas mentalidades para que todos, com determinação e sem preconceitos, possamos contribuir para unia melhor Justiça e um Mundo melhor para TODOS.
Mediação nos tribunais
da Escandinávia
Oyvind Smukkestad ( )
Mediation in the Scandinavian Courts
In a quiet corner in the northern part of Europe we have the five Nordic countries. The population on Iceland is 300 000, in Finland 5, 2 million, in Denmark 5, 5 million, in Sweden 9 million and in Norway 4, 7 million. We are well-established democracies and we have a tradition as fairly equal societies. Sweden. Denmark and Norway are kingdoms and Finland and Iceland are republics – Iceland is the oldest republic in Europe.
We have the common culture. In Denmark, Sweden and Norway we understand each others languages easily.
We also have very similar court systems. We have the common courts in three instances in Iceland being the exception – here we have common courts only two instances. We have almost no specialised courts – but Sweden and Finland have special courts for administrative cases. All the civil cases and all the criminal cases are dealt with in the common courts.
The first instance is a number of District Courts. We also have District Courts of Appeal and one Supreme Court in the capitals.
Mediation is developing in all the five countries. In Norway we started drafting a project in mediation in 1993. The project started on the 1st of January 1997 in seven District Courts and in one Court of Appeal. Today all the courts in the first and second instance take part in the pilot project. We also have a new act by the Parliament on mediation and procedure in civil cases. The new law will come into force on the 1st of January 2008. These days we have a broad practise of mediation in the Norwegian courts.
In Denmark they started working on a project in 2000. They have now practiced mediation in one District Courts and in one District Court of Appeal. Two weeks ago they published a draft law about mediation. The draft will pass the Parliament nest year. When the draft law has been passed, mediation will be practised in all the courts in the first and second instance.
In Finland the Parliament passed an act in August 2005. There were no pilot projects in instance and they have had some difficulties starting mediation. There is a lack of education, but they are now developing and I hope they will soon have a broader practice.
Iceland will start a pilot project nest year. They have tried mediation in a few cases. They are planning a broad education program next spring and will then start to practice mediation in the courts.
Sweden is very often in developing the society, but they are the last country to develop mediation. They have established a drafting committee, which will finish its work next spring.
Education
In all the countries the judges starting with mediation have a certain education. We have at least a three days course, some have a five days course and some judges have education from abroad like workshops at The Harvard Law School. We also have had teachers from the United States participating in the education in our countries.
In my opinion education is very import and it is important to establish a system of continuous education. It is also necessary to establish an academic branch at the law faculties. In Norway we have been working on this problem for a long time. In Denmark they have a professor in mediation at the Faculty of Law at The University of Copenhagen. They have a very good Master Degree program offered as a Post Graduate study. Next year we will start planning a common continuing education between Denmark and Norway and we hope the other countries will join as well.
Judges as mediators
In the mediation practice described we use almost the same in all the Scandinavia countries. We practice what the Canadians call judicial mediation. In most cases the judges preparing the case act the mediator. It is also possible to use others as mediators, but Norway this very rarely happens – mainly because there are no other mediators to choose, The Lawyer’s Association: has offered education and many lawyers have taken part in the education. Our experience is that the parties want the judge as a mediator. In Denmark project the lawyers have participate on a 50% basis and the newly published draft law it is suggested that the state pays the salary if one chooses a lawyer as mediator.
In my court – Trondheim District Court – we are very eager to use mediation. We be have it is a better way to solve most of the civil cases. We now mediate approximately 50% of all the civil cases. We reach an agreement in almost 90% of the cases. In Norway we have the slogan “Mediation – faster, cheaper and friendlier”. We also mediate greater civil cases in the last mediation meeting we use on an average 90 days.
We have a very speedy litigation process in the civil cases. In the cases decided by judgements we use on an average 150 days from the filing of the case to the judicial decision.
Family Mediation – Custody dispute
For some years now we have been trying a special mediation model in family cases – custody disputes. The tradition litigation model is not very suitable for these cases. It increases the conflict level and destroys the communication between the parties. In these cases we use a psychologist as a co-mediator and we spend more time handling the cases Lawyers usually represent the parents, but they have a more moderate role. We try to speak to the parents directly. The two main goals are to get the parents to take the responsibility for the well being of their children and to find out what is the bet solution for the children.
We have the first meeting shortly after the case has been filed. During this first meeting we try to reach a preliminary agreement, which the parents can try out for two or there months. During this period the psychologist might speak with the parents of the children if necessary. In the second meeting we sometimes reach an agreement. If this is not the case, we make a few adjustments to the agreement to the agreement and let the parents try out for another period of time. In most cases we reach an agreement in the third meeting. We are very satisfied with the results of this mediation. We resolve nearly 85% of the cases with an agreement between the parents. We are also satisfied with the fact that the cases very rarely are brought to the court again.
We have a very practical solution when it comes to the enforcement of the agreement reached by mediation. The regulations allow the judge to decide to end the mediation with a court meeting if the parties wish to do so. An in court enforceable settlement is then written down.
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Mediação familiar – perspectiva de futuro
Maria Saldanha Pinto Ribeiro ( )
Pediu-me a Dr.ª Albertina Pereira que fizesse um breve resumo da evolução da Mediação Familiar no nosso país e que vos falasse das nossas inquietações face à falta de resposta por parte dos Tribunais no que se refere às questões da família no contexto da Regulação Litigiosa do Exercício do Poder Paternal.
Infelizmente, embora haja ultimamente algum progresso, a incrementação da mediação familiar tem sido muito difícil no nosso país. O Instituto Português de Mediação Familiar foi a primeira associação nesta área em Portugal. Ele resultou há 16 anos de um esforço comum. Do meu como psicóloga, à data a trabalhar no Tribunal de Família de Lisboa e de um conjunto de vários magistrados, quer judiciais, quer do Ministério Público, que então trabalhavam no mesmo Tribunal. A nossa formação no Canadá e na América teve a sua origem na necessidade que esses magistrados sentiam em resolver de uma forma diferente, nova e melhor, os problemas que as famílias lhes apresentavam. O Instituto desde então, tem vindo, quer a dar formação, quer a propor alterações de carácter legislativo em parceria com outras instituições quer ainda divulgar a Mediação, a realizar encontros, etc., etc.
Assim, conseguimos propor com a Associação das Mulheres Juristas através de um esforço conjunto das deputadas dos diferentes partidos na Assembleia da República a introdução na nossa legislação do Exercício Conjunto do Poder Paternal e dos direitos dos avós neste mesmo contexto. Por outro lado, existe igualmente uma outra Associação (a assembleia nacional para a mediação Familiar), que, como nós, trabalha no terreno e dá igualmente formação.
Estas duas associações estão ambas sedeadas em Lisboa.
Não tenho conhecimento que existam outras no país. A nível estatal existe apenas um gabinete de Mediação Familiar em Lisboa “ligado” aos Tribunais de Família e outro em Coimbra em via de concretização.
Infelizmente, as necessidades prementes das crianças, numa fase de risco como é a da separação litigiosa, não têm constituído uma preocupação para os nossos dirigentes. De qualquer forma, desde que existe esta direcção na D.G.A.E., pressentimos que algo está a mudar e que há uma luz ao fundo do túnel.
A D.G.A.E. – dirigida presentemente pelo Dr. Filipe Lobo d’Ávila, Dr. António Teixeira Duarte e outros esforços como o do Sr. Dr. Cardona Ferreira – tem vindo a dar um apoio diferente e construtivo aos esforços da sociedade civil. Não só tem sido criado “n” centros de Julgados de paz, como tem incentivado outras alternativas de resolução de conflitos. Também se tem juntado a nós, promovendo connosco a realização de encontros de mediação Familiar, quer aqui no continente, como na região autónoma da Madeira.
Este esforço tem sido desenvolvido porque a nossa preocupação é grande, uma vez que continuamos a achar que, da forma como actuam os Tribunais e todos nós profissionais destas áreas, as nossas crianças e famílias não estão protegidas.
O Instituto já formou perto de 90 mediadores Familiares. Essas formações, em várias partes do país, tiveram o mérito de quer no Norte, quer no Centro, quer no Alentejo, existirem delegações do Instituto, existirem Mediadores familiares, o que nos vai permitir organizar como uma estrutura única e em rede.
O primeiro encontro dos Mediadores destas delegações está agendado para Maio, onde estarão presentes mediadores familiares dos mais diversos pontos do país: que vão desde Monção, Braga, Porto, Viseu, Seia, Coimbra, Lisboa, Barreiro, Santiago do Cacém à Região Autónoma da Madeira. Todo este trabalho foi e é feito pelo Instituto sem qualquer ajuda económica, apenas com esforço voluntário e empenhado.
Gostaria, depois desta breve síntese, de vos falar do lugar da Mediação no contexto litigioso do exercício do Poder Paternal e da forma como ela se pode articular com outros serviços igualmente muito necessários, uma vez que a Mediação não é o único remédio, e não é certamente panaceia universal. A Mediação só pode ser útil no contexto litigioso quando conjugada e articulada com outros serviços.
Os Serviços de mediação articulados com os Tribunais são extremamente necessários porque a pergunta chave nesta área deveria ser a de saber para que servem os Tribunais da Família, que valor os deve orientar?
Qual é o verdadeiro interesse da criança quando os Pais se separam?
Vou vos dizer que antigamente, quando trabalhava no Tribunal de Família de Lisboa, dizia-se que o Interesse do Menor é um conceito abstracto. Variável de caso para caso, onde tudo cabe. Nada de mais erróneo. Nós profissionais não podemos pensar assim. Porque na generalidade dos casos, o Interesse do menor é, muito muito claro. E ele é o de manter a sua família nuclear e alargada e uma vida o mais parecida com a que tinha anteriormente, salvo em casos especiais de grave violência, psicológica ou física.
Este é que é o Interesse de qualquer criança.
Ora, nesta óptica que serviços serão então necessários ao Magistrado do Tribunal de família para defender estes ideais?
Serviços que infelizmente não existem em Portugal e sem os quais não é possível nenhum Tribunal trabalhar bem.
Para que os Tribunais pudessem ajudar as crianças e as suas famílias eram necessários os seguintes serviços:
Serviços de Mediação Magistrados Serviços de Peritagem
Aconselhada ou Ordenada
Para que possam compreender como os Magistrados tem tanta falta de apoios – tão deficientes e demorados.
É mais fácil através de um caso litigioso extremo dar-vos um exemplo de como estes serviços se poderiam articular.
Cada vez mais, no nosso consultório, aparecem casos qualificados de Síndrome de Alienação Parental com insinuações ou mesmo acusações de assédio sexual geralmente perpetrados pelo Pai sobre a sua criança. São casos terríveis. Sabe-se hoje que a maioria destas insinuações são falsas quando inseridas num contexto litigioso de Regulação do Poder Paternal. Trata-se de um argumento poderosíssimo que, num timing ideal, perfeito, permite ao progenitor que tem a guarda alienar de uma forma rápida e definitiva a relação entre a criança e o outro progenitor.
O que é curioso é que, geralmente, o objectivo de quem acusa não é que se prove a acusação quando esta é falsa. O objectivo nestes casos é apenas e só interromper as visitas, anulá-las, protelando até que seja a própria criança a não querer ver mais o Pai e o afirme em Tribunal.
Vejamos então, como reagem os magistrados face a uma acusação ou apenas insinuação deste teor, quando não têm os serviços de apoio necessários e competentes?
A obrigação de qualquer Magistrado é a de reunir a maior/melhor quantidade de informação para poder decidir. Mas, em Família, não basta decidir, é necessário mediar e, simultaneamente, acompanhar.
Presentemente, o Magistrado, perante uma insinuação de assédio, age da seguinte forma:
Em primeiro lugar, na dúvida, não sabendo quem fala verdade e pensando que protege a criança, interrompe as visitas ou transforma-as em visitas vigiadas por um técnico.
Em segundo lugar, pede uma avaliação a um serviço de peritagem que pode demorar um ou mais anos, havendo, de qualquer forma, dada a interrupção da relação pai - criança, uma desvalorização da figura paterna que leva, ao fim de um ano, a criança a não querer ver mais o seu pai.
O facto de este magistrado não ter serviços apropriados que o assessorem e quando ele interrompe as visitas ou as manda vigiar por um técnico, faz com que surja, inevitavelmente, a morte desta relação única e preciosa entre o pai e a sua criança.
Então, como é que o Tribunal, se tivesse serviços apropriados, podia fazer diferente?
Vejamos como.
Á insinuação de assédio o magistrado deve em 1.º lugar, antes de actuar fazer duas afirmações e uma pergunta. Afirmar por um lado e perguntar por outro.
Deveria dizer á Mãe que a acusação que foi feita é muito muito grave e que o deixa perante uma situação paradoxal – sem saída: ou o que ela diz tem consistência e o pai abusa realmente da sua criança, ou a sua afirmação visa interromper a relação entre o Pai e a sua filha/o, inserindo-se a actuação num quadro de alienação parental e é ela a abusadora.
Em qualquer dos casos, esta criança está em grande risco.
O Magistrado deve explicar que o valor máximo do Tribunal de Família é o interesse do menor.
E o interesse de qualquer criança é o de conviver com o seu pai e a sua mãe, com os seus avós e a sua família chegada.
O interesse de qualquer criança é amar todos, sem problema.
E dizer que ele, o Magistrado, é o garante desse direito.
E, em seguida, fazer uma pergunta muito simples que o vai ajudar: a criança tem avós, tios, família paterna? Porque enquanto esta sua acusação /insinuação não for avaliada, as visitas à família paterna vão continuar. Não ao Pai, mas à família alargada.
Perguntar se a Mãe se dá bem com os sogros?
Se gosta que a sua criança se dê bem com eles?
Da resposta da mãe, vai provavelmente depender posteriormente a atitude deste Magistrado.
Porque se a insinuação for falsa, provavelmente, o progenitor que acusa percebe que o seu desejo de interromper as visitas não vai ser assim tão fácil. O magistrado sabe que, no âmbito da regulação litigiosa do exercício do poder paternal, muitas vezes, estas acusações são falsas. E por isso ele testa a mãe perguntando se ela acha que a criança necessitava dos avós paternos. Se ela responder que não quer essa relação para a sua filha, existe uma grande probabilidade de a acusação ser falsa.
Se ela, ao invés, responder que não há inconveniente, que é bom que a criança se dê com todos, existe uma muito maior probabilidade de a insinuação ser verdadeira.
Depois de perguntar o Magistrado devia actuar.
Como?
Em 1.º lugar, convocando, perante uma insinuação tão grave – os avós maternos e paternos ou outros elementos que tenham uma, relação afectuosa com a criança. Uma conversa com todos é indispensável ao juiz.
Para sentir a família, saber quem a criança ama como e porque é amado.
Em 2.º lugar deve enviar para o serviço de peritagem a avaliação do caso com a maior urgência, porque, o que está em jogo é a morte desta relação única entre o pai e a filha, pedindo uma avaliação sistémica no mais curto espaço de tempo. Enquanto esta peritagem dura as visitas deveriam continuar a ser feitas em casa dos avós, tios ou amigos paternos, sugeridos pelos serviços do Tribunal.
Muitos magistrados no estrangeiro chamam ao seu gabinete a família alargada, avós de um lado e doutro, ou pessoas que tenham uma relação forte e afectuosa com a criança.
Esta audição da família alargada e a análise da peritagem deveriam ser suficientes para o Magistrado decidir um Plano para a Família.
Porque as famílias não necessitam de ser julgadas mas sim percebidas e acompanhadas.
Nestes casos um dos Pais é abusador. Ou é abusador físico ou é abusador psicológico da criança.
E a criança está em perigo.
E só com um serviço de peritagem que avalia e com um serviço de acompanhamento que acompanhe casas de fim-de-semana onde a Mediação acontece é possível ajudar estes pais e esta criança.
Resumindo estes casos
Podem ser casos de:
Inibição Alteração
pura e Interrupção de
simples com Regulação Mediação
tratamento do Poder entre os
de um dos Paternal Pais
progenitores
Com um plano
Sempre com acompanhamento e auto -elaborado
supervisionado pelos serviços do pelas partes
Tribunal
Porque pode mesmo suceder que esta Mãe vendo que o seu argumento falacioso não “colhe”, resolva mudar de opinião.
Nesses casos, o Magistrado pode enviar esses casos directamente para a Mediação.
Aí os pais podem-se ouvir e quem sabe, talvez entenderem-se.
Sem estes serviços, sem Mediação para os casos litigiosos, sem seguimento das sentenças, sem acompanhar as famílias, muito pouco do que se faz vale a pena.
Podem acreditar que estas casas de fim-de-semana, os serviços de que falámos valem a pena. Implementá-los.
Muito Obrigada
A experiência da mediação
Em França
Béatrice Blohern-Brenneur ( )
Conférence de Lisbonne, 15 décembre 2006
L’expérience de la médiation en FrancePar Béatrice Blohorn-Brenneur, président de chambre, France
Je voudrais d´abord remercier le Ministère de Ia Justice du Portugal, la section portugaise de GEMME, et particulièrement Monsieur le président Cardona Ferreira, Mme Albertina Aveiro Pereira et toutes les autorités du Portugal qui ont permis Ia réalisation de cette magnifique journée.
I - Historique de la médiation en France
Nous pensons .aujourd´hui que la médiation correspond à une conception moderne de Ia justice, voire futuriste. Et pourtant, l’histoire nous apprend que la médiation est ancienne.
Au colloque de Valence de 2002 sur la médiation, Jacques Clavière-Sehiele nous a décrit comment en 1830 un juge de paix en Ardèche recourait déjà à la médiation. En 1958, également une ordonnance de référé a désigné un médiateur judiciaire à l´occasion de I´occupation des usines Citroën par Les grévistes.
Dans les années 1970 des médiations ont été ordonnées dans les conflits collectifs du travail. Les juges ont fait application de l’article 21 du Nouveau code de procédure civile qui leur dorme mission de concilier les parties. La médiation divise le monde judiciaire et invite à repenser le rôle du juge: pour certains c’est de trancher le litige; pour d’autres, il a pour mission de dénouer te conflit. Le juge n’est-il qu’un « mécanicien du droit » ou doit-il tenter de donner une solution pacificatrice au conflit?
Tel est l´object du débat qui s´est instauré en France à compter de 1970 et qui s´arrêta devant la Cour de cassation : Un arrêt de la chambre sociale du 26 juillet 1984 confirmait qu´un «expert» pouvait être désigné pour permettre aux parties de rechercher les causes du conflit dont l´occupation de l´usine n’était qu’une des manifestations. Puis, la Haute juridiction, par un arrêt de la deuxième chambre civile du 16 juin 1993, (bull II n.º 211 p. 114, pourvoi n.º 91-15.332) confirma la légalité de la médiation, ‘’dont l´object (qui) est de procéder à la confrontation des prétentions respectives des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur, est une modalité d’ application de l’ article 21 du nouveau Code de procédure civile tendant au règlement amiable des litiges. ‘’
Vous aurez done compris à travers cet aperçu historique que les magistrats ne sont pas médiateurs en France ; ils ont une mission de conciliation, mais au-delà de la conciliation, ils peuvent ordonner des médiations. Je dis «au-delà» car si la conciliation du juge permet de résoudre le litige, la médiation qui se déroule sur un temps beaucoup plus long permet d’aller plus au fond des choses, au nœud du problème et de régler le conflit dont le litige juridique n’est que le résultat.
Le législateur a consacré la pratique de ces juges pionniers et c’est la loi du 6 février 1995 et son décret d’application du 22 juillet 1996 , qui ont introduit la médiation dans le Nouveau code de procédure civile (art 131-1 ets du NCPC).
On peut dire qu’en France, la médiation est un outil supplémentaire donné au juge et, selon Guy Canivet, Premier Présidente de la Cour de Cassation, «Il n’y a pas de hiérarchie ni de prévalence entre les divers modes de règlement des litiges. La médiation est un mode équivalent au jugement»
II – Domaine d’application de la médiation
La médiation s’applique en toutes matières. Il est prévu que le juge peut, après avoir recueilli l’accord des parties ordonner une médiation confiée à une tierce personne. Le caractère volontaire de la médiation est donc le principe.
En matière familiale.
La loi française prévoit que le divorce commence par une tentative de conciliation obligatoire devant le juge. Malheureusement en France, nous ne sommes pas suffisamment formés aux techniques de communication et cette phase de conciliation ne donne pas les résultats escomptés.
Marc Juston, Président du Tribunal de Tarascon, donne des chiffres alarmants démontrant que nos décisions judiciaires concernant les divorces et les droits de visite sont peu ou mal exécutées.
En matière familiale, les lois du 4 mars 2002, relative à l’autorité parentale et du 26 mai 2004, relative au divorce, permettent au juge de faire injonction aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’object et le déroulement de la procédure. En matière familiale, le juge peut donc contraindre les parties à aller se renseigner sur la médiation (et non pas à aller en médiation, dont la démarche reste volontaire).
En appliquant la procédure d’injonction, Marc Juston a pu mettre en place une pratique de médiation en matière familiale . Environ 100 médiation sont ordonnées annuellement. D’autres expériences se mettent en place et font tâche d’huile.
Mais à part quelques expériences menées avec succès par des juges motivés, il faut reconnaître qu’en France, même en matière familiale, la médiation est peu pratiquée puisqu’elle ne représente pas 1% des affaires soumises aux J.A.F.
J’ai pratique aussi « la nouvelle conciliation judiciaire », c’est-à-dire la médiation faite par le juge, bien que ce ne soit pas exactement de la médiation : Lorsque le divorce me paraît relever de médiation, mais que les parties refusent d’y aller, j’ordonne la comparution personnelle des parties dans mon bureau. Je tente alors de les concilier en quelques heures. J’ai suivi une formation aux techniques de communication, ce qui m’aide beaucoup. Bien souvent, alors que les parties avaient refusé d’aller en médiation, je suis arrivée à les concilier. Mais, lorsque l’accord est trouvé, je leur propose parfois d’être accompagnées par un médiateur. J’ai en effet constaté que des conciliations que je pensais merveilleusement réussies, se soldaient par un échec dès que les parties se retrouvaient seules, car ce n’est pas en trois heures que l’on apprend à se reparler. Il serait pourtant préférable que cette médiation ait lieu avant la saisine du juge. La question se pose de savoir s’il serait opportun de rendre la médiation obligatoire, dès le début du procès en divorce, au moins lorsqu’il y a des enfants.
En matière prud’homale
L’importance du taux d’appel des décisions des Conseils de Prud’hommes (environ 60%) démontre que la décision judiciaire n’est pas toujours acceptée.
Il en résulte une attente pour que le conflit trouve sa solution définitive, ce qui ne permet pas toujours au salarié licencié de faire le deuil de la rupture et à l’employeur de classer un dossier qui a parfois des répercussions sur l’ambiance de l’entreprise.
Plusieurs expériences de médiation peuvent être citées Celle de la chambre sociale de la Cour d’Appel de Grenoble est peut-être la plus remarquable : 1000 médiations ordonnées en quelques années avec un taux d’accord de 70%. Cette mesure a été proposée dans 20% du contentieux de la chambre. La médiation est également pratiquée par les Cours d’Appel de Paris et de Lyon et par certains Conseils de Prud’hommes.
En matière commerciale
En matière commerciale, le côté affectif du conflit, s’il existe aussi, est moins exacerbé qu’en matière familiale ou sociale. Mais la décision de justice montre aussi ses limites. Les parties peuvent avoir intérêt à éviter un procès qui donne une mauvaise image de l’entreprise et qui ne permet pas de garder des liens.
Le plus grand nombre de médiations commerciales est aujourd’hui traité par le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (prés de 200 par an), en dehors de la saisine du juge, lors de médiations conventionnelles. Les Tribunaux de commerce de Paris, de Grenoble, de Saint-Étienne et d’autres se lancent dans des liens.
En matière civile, la médiation trouve à s’appliquer dans de nombreux domaines. Le domaine de prédilection de la médiation est celui des successions et des troubles de voisinage. La mesure peut également s’appliquer dans d’autres contentieux, notamment, les baux, la copropriété ou la construction. Malheureusement les magistrats ne pensent pas encore à la proposer systématiquement.
Il nous faudrait peut-être commercer par le commencement, c’est-à-dire la formation des juges et des avocats. À l’Ecole Nationale de la Magistrature et dans les Centre de formation des Barreaux, l’accent devrait être davantage mis sur la médiation comme un outil que les juges et les avocats ont à leur disposition pour régler les conflits.
Les juges réclament cette formation. Il est significatif de constater qu’en France, plusieurs cours d’appel ont demandé à notre association GEMME de former les magistrats aux techniques de communication, à la conciliation et à la médiation.
III – la mise en place de la médiation
La médiation ne s’est implantée que dans les juridictions où les juges sont incitatifs et où un partenariat s’est instauré entre les différents acteurs de la médiation : juges, avocats, médiateurs, greffiers. C’est pourquoi, à GEMME, bien que nous soyons une association essentiellement de magistrats, nous avons prévu la possibilité d’intégrer, en qualité de membres associés, certains représentants d’autres professions pour permettre des « passerelles » et la mise en place de ce partenariat (avocats, médiateurs, professeurs d’université).
La pratique démontre que la place de l’avocat en médiation est très important. Les juges ne pourront jamais mettre en place la médiation sans le concours du Barreau. Un tiers des membres de la section française de GEMME est constitué de personnalités importantes du monde de la médiation. Nous avons tous besoin les uns des autres.
Il doit tout d’abord conseiller son client sur la voie la plus adaptés pour résoudre son conflit : le procès ou la négociation.
L’avocat a également un rôle à jouer dans l’accompagnement du client tout au long de ce processus. Des statistique démontrent que les médiateurs qui s’appuient sur les avocats en médiation ont de bien meilleurs résultats que ceux qui les excluent (art 131-5 du NCPC).
Un décret du 2 décembre 2003 et l’arrêté du 12 février 2004 ont créé un diplôme d’Etat de médiateur familial, prévoyant 560 heures de formation.
Les juridictions qui pratiquent la médiation estiment que la formation du médiateur est essentielle et que la connaissance juridique est nécessaire mais insuffisante.
- La rémunération
Les coûts des médiations sont très différents selon les juridictions, la nature du litige et les lieux. Certains juges prévoient la rémunération du médiateur par réunion, d’autres lui donnent une somme forfaitaire. Une médiation en matière sociale varie en moyenne entre 500 et 1000 €, dont la plus grande part est financée par l’entreprise.
Les caisses d’allocations familiales subventionnent des associations de médiation familiale ce qui permet de proposer des médiations à des tarifs très intéressants (entre 5 et 20 € par personne et par réunion).
- 3 – La diversité des pratiques et les efforts d’harmonisation
Chaque juge met en place une pratique spécifique. C’est pourquoi en France le législateur s’intéresse à la médiation et il vient d’être décidé la création d’un group d’études sur la médiation à l’Assemblée Nationale et d’un Observatoire National de la Médiation.
La diversité des pratiques existe aussi en Europe. Toutes ces raisons ont amené des juges européens à se regrouper. Le 19 décembre 2003, une trentaine de magistrats européens se sont retrouvés à Paris à la Cour de Cassation pour créer le Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (G.E.M.M.E.). Le Portugal y était représenté par Mme Conceição OLIVEIRA, avocate, que j’ai eu la chance de connaître, alors qu’en qualité de Directrice de l’administration extrajudiciaire au Ministère de la Justice, elle avait organisé un superbe colloque sur la médiation à Porto en 2001.
GEMME a pour objectif de contribuer au développement de la médiation et à l’harmonisation des procédures. Pour cela les juges ont décidé de procéder à l’inventaire des bonnes pratiques, d’échanger les expériences, de participer à l’élaboration des règles et apporter une aide matérielle, intellectuelle et morale, à ceux qui veulent pratiquer ce Mode alternatif de règlement des conflits. L’accent est mis sur la formation des médiateurs certes, mais aussi sur celle des juges, soit dans leur mission de conciliateur, soit en tant que prescripteur de médiations. En créant GEMME, les juges ont aussi le souci d’éviter que la multiplication des initiatives personnelles n’aboutisse à une disparité de régimes nuisible à la médiation.
C’est le but de ce colloque d’aujourd’hui et je félicite les autorités portugaises pour la réussite de cette organisation.
A mediação nos julgados de paz
Portugueses
Paulo Brito ( )
A MEDIAÇÃO NOS JULGADOS DE PAZ PORTUGUESES
Paulo de Brito, Ph.D. (Univ. de Bristol), Juiz Coordenador do Julgado de Paz do Porto
Em torno do conceito de mediação
Não nos iremos alongar em considerações teóricas sobre a mediação. Diremos, para começar, que esta pode ser definida como “um processo, a maioria das vezes formal, pelo qual um terceiro neutro tenta que as partes encontrem uma solução para o conflito, em encontros destinados ao confronto dos seus pontos de vista” . É também pacífico entre a doutrina que se caracteriza por ser “confidencial, voluntária, flexível, criativa e concertada, rápida e económica” . Está subjacente a ideia de que as partes irão, com maior probabilidade, cumprir um acordo a que chegaram motu proprio do que uma decisão exterior que lhes seja imposta, conclusão que, no fundo, radica também na análise de uma problemática mais abrangente, autonomia versus heteronomia, sobre a qual não teceremos comentários nesta sede. Certo pragmatismo, por vezes habitual na concepção anglo-saxónica, encara a mediação como “fundamentalmente um processo de negociação assistida” , sendo, por conseguinte, importante a existência de uma estratégia de negociação por parte do mediador. A neutralidade deste não implica passividade, cabendo-lhe, ao invés, um papel activo, tendo em vista o alcance de soluções . Também nesse sentido apontam Wilde e Gaibrois quando escrevem “O mediador trabalha...no sentido de desenvolver todas as opções possíveis para solucionar o conflito, buscando acordos criativos para resolver o problema existente” . Parece, assim, esbater-se a diferença tradicionalmente apontada entre mediador e conciliador, segundo a qual aquele “tenta que as partes obtenham por si próprias e só por si próprias uma solução para a desavença que as opõe” , ao passo que competiria a este um papel mais activo, chegando a propor soluções para ultrapassar a contenda. É neste contexto que se compreendem as palavras de Richard A. Posner, Juiz Presidente do U.S. Court of Appeals for the Seventh Circuit e Professor da University of Chicago Law School que interveio como mediador em 1999 no processo Estados Unidos v. Microsoft Corp.: “uma das razões pela qual fui convidado para servir de mediador no caso Microsoft é que, enquanto juiz, partia-se do pressuposto que teria uma maior percepção dos possíveis resultados judiciais no processo do que as partes e os respectivos advogados” . Como é hoje vulgarmente aceite, pelo menos nos Estados Unidos, que o mediador pode fazer propostas de acordo, tem sido frequente, nesse país, o convite dirigido a juizes, reformados ou no activo, para servirem de mediadores em diversos processos. Reconhece-se, e reconhecem-no sobretudo as partes, que a experiência desses juízes, enquanto decisores de acções similares, constitui uma mais valia fundamental para que se possam delinear os possíveis resultados judiciais para o culminar do processo e, desta feita, proceder a uma mais criteriosa avaliação do risco inerente ao prosseguimento da via judicial contenciosa. No fundo, a importância da mediação para as partes radica também na ajuda que poderá prestar para a escolha de uma melhor solução estratégica para a lide, decorrente de uma análise custo-benefício. Deste modo, é evidente que a intervenção de juízes, enquanto mediadores, em nada belisca as garantias das partes no âmbito da mediação, designadamente a confidencialidade, porquanto, nos termos da lei americana, esse juiz nunca será aquele a quem poderá ser atribuído o processo. É, assim, clara e notória a separação das águas: juiz enquanto mediador, por um lado, e juiz da causa, por outro, são entidades processualmente distintas. Em consequência, nos Estados Unidos, a importância do movimento ADR (Alternative Dispute Resolution) é tal que já constitui per se cadeira de estudo no Centro de Formação de Magistrados .
Esbatida a diferença radical de papel atribuído ao mediador versus conciliador, em que somente a este se relegava um papel activo de apresentação de propostas para solucionar o litígio, importa agora fazer uma referência, ainda que breve, à conciliação. No âmbito do Direito processual civil português, há uma obrigação ex officio do juiz tentar conciliar as partes logo no início da audiência de julgamento, seja no âmbito do processo ordinário, sumário (cfr. artigos 652.º, n.º 2 e 791.º, n.º 3 do Código de Processo Civil) ou sumaríssimo (cfr. art.º 796.º, n.º 1 do C.P.C.). E o mesmo se diga, de forma especialmente acentuada, para os Juízes de Paz (cfr. art.º 26.º, n.º 1 da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho – LJP). Como tem sido referido por vários autores , a conciliação judicial encontra-se indissociavelmente ligada ao conceito de equidade, ou seja, o juiz, através de critérios de justiça, adapta ao caso concreto a norma preestabelecida e aplicável, de modo a solucionar o litígio da forma que entende como mais justa. A promoção do acordo entre as partes é, assim, vista como uma função inerente ao exercício do poder jurisdicional. Nos Estados Unidos, tem-se, por vezes, questionado se o papel activo, com envolvimento pessoal, dos juízes na obtenção de um acordo entre as partes se coaduna com a imparcialidade que lhes é posteriormente reservada acaso desse esforço não se logre solução consensual. Tem-se colocado a hipótese de haver juízes que conduziriam as audiências de conciliação (settlement conferences), mas que ulteriormente já não julgariam os processos em que intervinham com esse estatuto . Do nosso modesto ponto de vista, concorda-se que tal restrição se deve impor ao juiz enquanto participante num processo de mediação, não sendo, porém, necessariamente aplicável ao juiz conciliador partindo-se do princípio que este deverá saber estabelecer os limites do seu envolvimento pessoal na tentativa de conciliação, bem como estar consciente do seu papel de decisor, eventualmente incontornável, acaso não se logre acordo entre as partes. A conciliação é o passo que leva a uma mais fina aplicação do Direito, move-se na e alcança a mais completa quadrícula do ordenamento: é própria de um juiz assistencial.
A Mediação nos Julgados de Paz
Existente em vários países há já muitos anos, em 2002 surgiu, pela primeira vez no nosso ordenamento jurídico, a figura da mediação em consequência da especial consagração que a Lei dos Julgados de Paz (LJP) lhe atribuiu. Não importa analisar aqui as possíveis explicações sociológicas para a existência em Portugal de um elevado rácio acções propostas em Tribunal/população existente nem para uma eventual maior propensão para a litigiosidade do que em outros países europeus ainda que mais populosos. O recurso à figura da mediação representa uma forma de se tentar responder a esse problema social inquestionável, procurando-se, antes de mais, que a solução para o conflito possa ser alcançada pelas próprias partes. Entre nós, a mediação é definida expressivamente como “uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de carácter privado, informal, confidencial, voluntário e natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa, são auxiliadas por um mediador a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que as opõe” (cfr. art.º 35.º, n.º 1 da LJP), tendo como “principal objectivo proporcionar às partes a possibilidade de resolverem as suas divergências de forma amigável e concertada” (cfr. art.º 53.º, n.º 1 da LJP). O mediador é encarado como um terceiro neutro, não intervencionista, tendo o legislador optado por atribuir aos litigantes per se, o poder de serem eles próprios a resolver o conflito. De algum modo em contraste com a visão norte-americana, como pudemos constatar, o legislador foi, ao invés, notoriamente influenciado pelas escolas de mediação argentina e brasileira.
A postura absolutamente neutral do mediador é, desde logo, decorrente dos n.ºs 2 e 3 do art.º 35.º da LJP. A solução entendida como satisfatória para os litigantes poderá muito bem não corresponder àquela que, no seu íntimo, o mediador considere como tal, mas o seu papel não lhe permite que emita qualquer opinião sobre a bondade da mesma.
Dois outros aspectos a realçar são a confidencialidade (cfr. artigos 35.º, n.º 1, 22.º, 52.º, da LJP), decorrente da natureza particular e consensual do processo de mediação (cfr. artigos 49.º, n.º 1, 50.º e 55.º da LJP).
Na pré-mediação é explicado às partes em que consiste a mediação e, no caso destas aceitarem tentar um acordo (o que, diga-se em abono da verdade, acontece na maioria das vezes), é de imediato marcada a primeira sessão de mediação (cfr. art.º 50.º n.º 1 e 2 da LJP) que se poderá realizar logo de seguida desde que haja mediador disponível. A prática que tem vindo a ser adoptada em todos os Julgados de Paz consiste na realização das sessões de mediação imediatamente seguintes às sessões de pré-mediação, o que se enquadra nos objectivos de simplicidade e economia processual que presidem à organização e funcionamento dos Julgados de Paz.
No desfecho da mediação ou se logra obter um acordo que é então submetido à imediata homologação pelo Juiz de Paz, passando a ter o valor de uma sentença (e a ser, consequentemente, um título executivo sentencial) ou, na falta deste, é marcado dia para a audiência de julgamento, do qual são as partes notificadas (cfr. art.º 56.º da LJP). Na hipótese de ser realizado um acordo, tudo se passa como se o processo tivesse terminado por transacção extrajudicial, através da apresentação de um documento nos termos e para os efeitos do disposto nos números 1 e 3 do art.º 300.º do C.P.C., aplicável ex vi art.º 63.º
