JUSTIÇA - OS CAMINHANTES E OS CAMINHOS
JUSTIÇA
OS CAMINHANTES E OS CAMINHOS
I
Para falar de Justiça, tenho de começar por saber o que é Justiça.
Ao contrário do que possa parecer, a meu ver, é difícil encontrar uma definição que seja fácil ou suficientemente clara.
Justiça é mais para realizar do que para definir.
Contudo, não posso deixar de procurar algumas linhas de orientação.
Antes de mais, na linguagem comum, mesmo de pessoas que se dedicam a estes assuntos, é frequente alguma confusão nas palavras. Essa confusão é comum em França e, mesmo em Portugal, ela tem aparecido demasiado. Refiro-me a uma pretensa aparência de que Justiça e jurisdição significam o mesmo, o que não é verdade, ainda que essa confusão evidencie a percepção da importância social da jurisdição, assim identificada com Justiça. Em verdade, Justiça é um valor e, jurisdição é um Caminho, ainda que o Caminho privilegiado para a Justiça.
II
Nos meus saudosos tempos de jovem magistrado judicial, perguntava-me o que era Justiça. Embora não tivesse tempo para investigar e definir, como que empiricamente sempre senti – mais do que pensei - que fazia um acto justo sempre que conseguia decidir, de forma tanto quanto possível pacificante, um diferendo entre cidadãos meus semelhantes. E hoje, após me ter jubilado, porque me recuso a deixar de trabalhar na Justiça a que continuo a pertencer, dei comigo a tentar definir o que é Justiça.
A Justiça é quase um sonho, é um valor, um objectivo, a causa-final de todos os que trabalham na vida societária de relação, nos mais variados sectores. Há Justiça ou não, quando um professor aprova ou reprova um aluno, mesmo que aplique sempre os regulamentos. Há Justiça ou não, quando um médico procura compreender bem, ou não, um doente, mesmo quando prescreve remédios adequados, etc., etc., há Justiça ou não quando um Juiz resolve convincentemente, ou não, uma causa, mesmo quando aplica normas pertinentes.
De todo o modo, o sentido comum da ideia de Justiça, para o efeito que aqui importa, reporta-se aos diferendos de carácter jurídico.
Sou levado a pensar que terminar um processo não é, ainda, fazer Justiça, embora seja um acto fundamental para o efeito, designadamente à luz do princípio do prazo razoável . Mas o princípio do prazo razoável convive com o da equidade processual e, dir-se-ia, aquela insere-se nesta .
Sendo certo, a meu ver, que a equidade de que estas normas falam é um princípio de cariz processual , ele apela à igualdade de tratamento, à correcção, independência, imparcialidade, dedicação do Juiz, ao direito ao contraditório, etc., e tudo isto significa a realização de uma razoabilidade que não é um fim em si mesmo, mas uma série de procedimentos tendentes a que a solução seja correcta.
De Justiça, têm sido tentados inúmeros conceitos. Para mim, mais, muito mais, do que um conceito, preocupa-me que aconteça, que se realize, perante pessoas concretas e casos concretos.
Mas, tenho de encontrar um elemento motivador e raiz material do valor.
Esse elemento é a Pessoa humana.
“O Homem é a medida de todas as coisas”, disse Pitágoras. E penso que poderemos acrescentar qualquer coisa. Para haver um acto justo, não é do homem abstracto que devemos falar. O homem abstracto não existe. É uma abstracção. Pode servir para falar de Justiça academicamente, como essência, como ideia. Mas onde a Justiça se realiza, ou não, é nos casos concretos, é perante as pessoas concretas de alma, carne e osso feitas. Cada homem, cada pessoa, é um ser único! Cada pessoa é uma “humanidade individual”, como disse o moçambicano Mia Couto, no enriquecimento que tem dado à língua portuguesa . Cada pessoa carente de Justiça é o Caminhante principal para quem os Caminhos da Justiça devem ser feitos.
Logo, é em função da Pessoa humana que o valor Justiça tem significado.
Por outro lado, tenho de entender que Lei, Direito e Justiça são coisas diferentes. Muito brevemente, Lei é a norma, a regra (“dura lex sed lex”). Direito é um conjunto de motivações do dever ser, desde a regra, às opções éticas, aos valores morais e religiosos, à cultura em geral, em suma aos factores que me levam a considerar algo certo ou errado societariamente, recto ou não recto e daí o “directum” latino, donde provieram Direito, Droit, Derecho, Diritto, etc; e Justiça, o valor para o qual deve contar, primacialmente, mais o Direito do que a regrinha.
Para encurtar razões, vou buscar, aos novos e aos velhos tempos, ideias que considero determinantes.
Só para referir algumas perspectivas, o nosso Rei D. Dinis, com a sensibilidade do poeta, já em plena Idade Média (finais do século XIII/ princípios do século XIV) dizia que a Justiça “pacifica a vida” . Muito mais tarde, em 1776, ao elaborarem a sua Constituição, os norte-americanos distinguiram “the pursuit of happiness” como direito inalienável, ao lado dos direitos à vida e à liberdade.
Já no nosso tempo, Paul Ricoeur escreveu que “ o horizonte do acto de julgar é finalmente mais do que a segurança, a paz social” .
Daqui, parto para uma tentativa de ideia do valor Justiça:
- Justiça é e existe
- na realização de paz de bem-estar ou, pelo menos, de tranquilidade
- através do reconhecimento daquilo que, a cada pessoa, pertence
- rectamente
- conforme a perspectiva ética
- e o circunstancialismo do caso concreto.
Sobre isto, que levaria muito tempo e muito espaço a particularizar, direi apenas o seguinte.
A paz de que falo tem de ser uma paz sentida como bem. Não pode ser, nem é, a pretensa paz niilista dos cemitérios à moda cáustica de Voltaire ou a pretensa paz do silêncio da opressão. É a paz da tranquilidade e do bem-estar.
O “suum quique tribuere” de Aristóteles aparece aqui como meio e não como fim.
O Direito é a essência da ponderação: rectamente.
Mas a perspectiva determinante tem de ser a ética.
E o contexto é o concreto.
Duas breves observações sobre a ética.
Por um lado, em meados do século XX, um ilustre Professor da Universidade de Coimbra, L. Cabral de Moncada, escreveu dois volumes sobre Filosofia do Direito e do Estado onde, a certa altura do Volume 2.º (pág. 293), escreveu isto:
“O direito…tem de se naturalizar primeiramente cidadão da república da Ética, se quiser conseguir aquele mínimo de validade e eficácia que lhe são necessárias para poder socialmente cumprir a sua missão”.
Por outro lado, permitam-me que relembre aqui que o tema forte do mais recente Congresso dos Juízes Portugueses consistiu – honra a quem teve a ideia e a pôs em prática! – o Compromisso Ético dos Juízes Portugueses (Princípios para a Qualidade e Responsabilidade). De Ética, muito se tem dito. Mas o que importa aqui frisar é que aqueles que são os “Guardadores de Promessas”, nas palavras de Antoine Garapon, assumiram, reivindicaram não direitos ou regalias ou privilégios mas, sim, dever de comportamento e de funcionamento ético.
Isto significa que os Juízes portugueses lançaram as bases daquilo a que, num pequeno texto que escrevi na ocasião, considerei que poderia e deveria ser a base de uma Carta dos Direitos Fundamentais dos Cidadãos Portugueses face aos caminhos da Justiça.
O que acaba de ficar alinhavado significa que os Caminhos da Justiça, para o serem, têm de poder conduzir à Justiça, têm de viabilizar Justiça, como na Antiguidade Clássica todos os caminhos iam dar a Roma.
III
Ainda sobre a Justiça, tenho de reconhecer que, falando de algo relativo a pessoas humanas concretas, não posso deixar de assumir que os conteúdos valorativos mudam com os tempos e os espaços.
Se devo lutar por aquilo em que acredito, identicamente não posso deixar de reconhecer que nem todos pensaram ou pensam como eu. Ou virão a pensar.
Isto significa que, se o valor, como continente, e eterno é universal, o seu conteúdo não é eterno nem universal. Como disse Alain Supiot, “as concepções da justiça mudam, evidentemente, de uma época para outra e de um país para o outro” .
Mas devo procurar contribuir para o que considero uma melhoria permanente.
Daí o significado das afirmações de François Ost , segundo o qual o desafio que se apresenta hoje ao jurista consiste em “romper com o passado, mas apoiando-se ao mesmo tempo nele”, para “dar um futuro ao futuro”.
IV
Ao falar de Justiça, não posso deixar de fazer uma breve referência ao seu contrário, a injustiça.
Como muito bem reflectiu A. P. Barbas Homem, falando de injustiça, falo de “limite do Direito” .
De todo o modo, se tenho, do Direito, uma condicionante ética, dificilmente é concebível Direito excluindo a ideia de Justiça .
Mas, com lei, já pode acontecer antinomia.
“Ilustro” o caso com o art.º 203 da Constituição da República Portuguesa (o Tribunal, vale dizer, o Juiz está sujeito à lei). Qualquer lei? Mesmo se conduzir a injustiça?
Não podemos tomar a nuvem por Juno. Este problema é aparente mas, nem por isso, pode deixar de ser esclarecido.
Compagina-se com o n.º 2 do art.º 8 do C. Civil: “O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o seu conteúdo”. Ou, diria, o seu resultado?
Este é dos tais ordenamentos legais que um mínimo de sensibilidade comum e jurídica logo repudia.
Mas como?
A solução é simples, e não resiste a um mínimo de investigação.
O contexto do art.º 8 do C. Civil nada tem a ver com um C Civil mas, sim, com um Estatuto de Juízes.
Com efeito, logo em 1977, através da Lei n.º 85/77, de 13.12, o art.º 3 do Estatuto dos Magistrados Judiciais regulou a temática do art.º 8 do C Civil e excluiu aquele inaceitável n.º 2. E tal nova orientação foi confirmada pelo actual Estatuto dos Magistrados Judiciais ( art.º 3 da Lei n.º 21/85, de 30.07).
Portanto, o n.º 2 do art.º 8 do C. Civil está derrogado.
Isto tem que ver com a noção de Estado de Direito. É inconfundível Estado de Direito com Estado de Leis. O que é preciso é, distinguindo lei de Direito, distinguir Estado de Lei (que são, por natureza, todos) dos Estados de Direito que são os que se alicerçam não só nas leis mas, mais, em princípios éticos de Justiça.
Mas, se posso e devo basear-me numa ideia de ética para transformar a abstracção do Direito no concreto que tem de ser a Justiça, não posso confundir esta orientação com arbitrariedade. Não posso, pura e simplesmente, dizer: por mais que as leis o digam, por aí não vou porque não gosto da solução. Tenho de encontrar uma base de apoio, que garanta segurança, na medida em que a própria segurança seja um dos factores de Justiça, embora não a segurança pela segurança que até pode impedir Justiça.
Ora, se dispuser de uma “magna carta”, de uma Constituição que reflicta e que molde um Estado de Direito, encontro nela os princípios que hão-se nortear-me na interpretação e na aplicação da lei, mormente dos art.ºs 203º (respeito pela lei) e 204º (que for conforme à Constituição) – ainda que, no extremo, até possa encontrar alguma norma formalmente da Constituição que não seja conforme aos princípios constitucionais.
Numa breve referência concreta à actual Constituição da República Portuguesa, bastam-me os art.ºs 1 (dignidade da pessoa humana), 2 (Estado de Direito), 16 (prevalência dos direitos fundamentais à luz da Declaração Universal dos Direitos do Homem), etc., etc., etc., para reflectirem o que pretendo dizer.
Em conclusão: é na Constituição que eu encontro os limites à aplicação das leis, note-se que nos princípios, mais do que nas próprias regras literais.
Aliás, o próprio art.º 203º da CRP é exemplo do que pretendo dizer desde que consiga ver o alcance da norma para além do literalismo. É que não há uma “lei”. Há até demais e cada vez mais. Portanto o art.º 203º da CRP não se reporta a cada lei. Reporta-se ao Direito.
V
É altura de uma breve síntese do que referi até aqui, a propósito de Justiça, Caminhantes e Caminhantes.
Caminhantes são as Pessoas humanas com fome e sede de Justiça. É relativamente a eles que existem quaisquer Caminhos de Justiça e é a seu respeito que as atitudes respectivas devem ser tomadas.
Justiça é o valor que constitui a finalidade, o objectivo de quaisquer Caminhos que os Caminhantes tenham de seguir quando, dela, necessitem.
Direito é, para mim, o “meio de transporte” mais adequado, quando perspectivado, condicionado, enobrecido pela ética.
Os Trabalhadores dos Caminhos, são quem deve ajudar os Caminhantes, conforme os Caminhos, são os que, neles agem, para servir os Caminhantes, sejam Juízes, Ministério Público, Advogados, Solicitadores, Funcionários de Justiça, Mediadores.
Que falta?
Os Caminhos. Digamos, então, uma palavra sobre Caminhos.
VI
O Caminho principal para a Justiça é integrado pela jurisdição, cuja função básica consiste em dizer o Direito.
Em rigor, a jurisdição é, por sua vez, integrada por várias ordens jurisdicionais, conforme resulta, claramente do art.º 209º e segs. da CRP e, concorde-se ou não, do art.º 217º da mesma Magna Carta e, expressamente, do art.º 66º do CPC.
De entre as ordens jurisdicionais, a que mais diz ao comum das pessoas e aos seus diferendos é a judicial, a que se reportam leis de organização e funcionamento, a Lei n.º 3/99, de 13.01 e a Lei n.º 52/2008, de 28.08.
Seguramente, em Portugal, a jurisdição é o principal Caminho para a Justiça.
Mas, perante um mundo onde o desrespeito para com a ética e o Direito atingiu proporções e diversificações tão graves e tão diversas, mal dos Estados que não entendessem que são necessários vários Caminhos para os Caminhantes, conforme as circunstâncias.
É nesta perspectiva que surgem ou ressurgem vários Caminhos ditos “extrajudiciais” ou, numa outra leitura, “extrajurisdicionais”.
Significativamente – ou seja, apontando para a harmonização e para o objectivo comum, Justiça – é o mesmo artigo da CRP, o actual 202, exactamente o que melhore reflecte a reserva constitucional de jurisdição reconhecida aos Tribunais, vale dizer aos Juízes, de decidir conflitos juridicamente reguláveis que, desde a revisão de 1989 , dizia, é o mesmo artigo que, no seu n.º 4, prescreve que “a lei poderá institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos”, numa clara assunção da autocomposição de diferendos .
Entretanto, enquanto que, em 1982, os Tribunais Arbitrais haviam passado a integrar o actual elenco constitucional de Tribunais, em 1997 foi a vez de esse mesmo elenco passar a referir os Julgados de Paz (actual art.º 209). Uns e outros têm especificidades que os distinguem dos judiciais como, ainda mais, dos outros Tribunais.
Segue-se daqui que, sendo Tribunais, os Arbitrais e os Julgados de Paz não são, não podem ser, Caminhos não jurisdicionais.
Em Portugal, o mesmo se deve dizer da própria conciliação que é, nessa raiz, um acto tipicamente dos Juizes. Aliás, a meu ver, a conciliação é um acto tão nobre, do Juiz, quanto o julgamento. Oxalá seja, sempre, assumido como tal.
Não falando de actos sem grande sentido autonómico para o que, aqui e agora, mais releva, como a negociação ou a transacção, que fica como Caminho significativo não jurisdicional?
A mediação.
VII
Muito genericamente a mediação consiste na intervenção de um terceiro (Juiz também é terceiro mas mediador não decide e é alheio, também, ao decisor), isto é, de alguém que se coloca, não necessariamente no meio, mas junto dos interessados e procura que, para além de dizerem o que quiserem sobre o litígio (que será o problema imediato), falem, descarreguem a alma sobre o que está subjacente - conflito – (a velha imagem do iceberg) e encontrem aí uma margem de entendimento que não se limite a um ganho de causa. Isto, que está certo, tem muito de psicanalítico e, ao contrário do que já tenho lido, não creio que se afaste de uma conciliação bem feita à luz do que na aparentada transacção (que, respeitando a uma causa jurisdicional) integra uma ideia da nossa lei (art.º 1248 do C. Civil):
1 – Transacção é o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litigio mediante recíprocas concessões.
2 – As concessões podem envolver a constituição, modificação, ou extinção de direitos diversos do direito controvertido.
Este tipo de Caminho da Justiça (e não simples técnica de acordos) que, principalmente em grande parte do século XX andou muito afastado do comum das situações, já vigorara em Portugal face a um notável Regimento de 1519, assinado pelo rei D. Manuel I, em que não era utilizada a palavra mediação, mas que a prescrevia num saboroso Português daqueles tempos, dito “Ordenação e Regimento dos Concertadores de demandas” – aliás Regimento de Juízes de Paz
Diz o Rei que visa que – “nossos súbditos vivam em paz e sossego e evitem demandas e contendas quanto puder ser e quando as tiverem que não durem muito tempo por muitos e grandes inconvenientes que se delas seguem”.
Faz apelo a que tenham Justiça, “por concerto de homens bons e virtuosos”.
Este Regimento já prescrevia elementos fundamentais da mediação, conjugada com Juízes de Paz, a saber, não seria feita por quem, eventualmente, fizesse respectivo julgamento e seria salvaguardada pelo princípio da confidencialidade, prescrevendo-se penalidades, que poderiam ir até ao degredo, se tal não fosse respeitado.
No nosso tempo, as ideias da mediação estão a ter grande implementação dos dois lados do Atlântico, ainda que com nuances, como um contributo importante para a Justiça, interligando-se com a jurisdição, como é desejável objectivo básico.
Se quisermos pensar um pouco na já demasiadamente falada, e não resolvida, crise das jurisdições – apesar do muitíssimo que, nelas se trabalha – devemos reconhecer que, além de outros factores (como as leis processuais, mormente a civil, carente de verdadeira ruptura!), há razões gerais de carácter social.
Os antigos anteparos das jurisdições, como as religiões , as escolas, as famílias, as amizades, que faziam? Que fazem ainda em alguns casos?
Mediação. Pacificação. Concertação: pôr certo, recto, como deve ser.
Com as crises daquelas instituições e a impreparação das jurisdições, mormente processual – e, decerto, outras razões – acentuou-se a, aliás, endémica “crise da Justiça”.
Há que reinventar Caminhos harmónicos. São neste sentido as orientações do Conselho da Europa e da União Europeia.
A mediação padece, em Portugal, de escassa divulgação e de controversa apresentação. Designadamente, não é, nem pode ser pretensa concorrente das jurisdições. Há que harmonizar, e não viabilizar oposições desconexas.
A mediação faz todo o sentido, como em França, na generalidade dos Tribunais, pelo menos desde legislação de 1995, podendo ser realizada em quaisquer Tribunais judiciais de 1ª instância e de 2ª instância (veja-se o livro de Béatrice Brenneur, Justice et Médiation, então Juiz do Trabalho da Cour d’Appel de Grenoble); como em matérias criminais; mas sempre com possibilidade e normal intervenção dos Juízes. São os Juízes que devem deter a ultima palavra acerca dos acordos mediados e, no sector dos direitos indisponíveis, mais do que normal, isso é indispensável. E, com isto, ganham tempo e paz os mediados. E ganham tempo os Juízes para se dedicarem a causas mais complexas. E ganham objectivos os mediadores.
Este colóquio é mais uma grande oportunidade. Estamos numa fase em que a vitória da harmonização é possível no interesse dos justiciáveis. Tudo sem prejuízo do papel de cada um. Não tenho dúvida em assumir que a função mais difícil e mais exigente é, num País como Portugal que, constitucionalmente e bem, privilegia o princípio da separação de Poderes, dizia, é a do Juiz a quem a Constituição atribui a função de decisor dos diferendos jurídicos, com assunção constitucional da chamada reserva de jurisdição. Mas isso não impede, nem retira qualquer importância aos mediadores que podem e devem ser os companheiros de Caminho (compagnons de route) dos justiciáveis, ouvindo-os, aproximando-os e tentando trazê-los à paz.
É esse espírito que se procura retomar na aurora do século XXI. Não um novo paradigma de Justiça mas, sim, renovados paradigmas de Caminhos da Justiça.
Vai neste sentido a Decisão – Quadro (2001/220/JAI) da União Europeia (do Conselho) de 15.03.2001, acerca de mediação penal, que não a exclui de qualquer fase do processo nem da acção do Juiz, o que torna carente de revisão (desde antes de ser feita…) a Lei 2/2007, de 12.06.
Também vai neste sentido a Directiva 2008/52/CE, de 21.03.2008, da União Europeia acerca de mediação cível e familiar, cujos considerandos são muito mais importantes e gerais do que as suas reduzidas normas, e que deram origem à transposição para o Direito interno português, através da Lei 29/2009, de 29.06, com o acrescentamento dos art.ºs 249–A, 249–B, 249 – C e 279–A ao CPC.
Naturalmente, ao falar-se de mediação, deve ter-se em atenção a idiossincrasia do Povo e o contexto jurídico nacional.
Por um lado, somos um Povo que pode reconhecer deficiências à jurisdição mas, de um modo geral, deseja um Juiz a poder ter a última palavra nas suas questões jurídicas . O Juiz é o verdadeiro “guardador de promessas”, como lhe chamou Antoine Garapon, conforme já referido.
Mas a mediação é perfeitamente conciliável com a jurisdição e ambas só têm a ganhar a favor do Caminhante, o que, há anos, não me canso de repetir.
A mediação costuma ser apresentada como emanação da autonomia privada. E é.
Porém, todos temos de ter consciência, a este respeito, na ordem jurídica portuguesa, mormente, de dois aspectos.
Por um lado, há que distinguir, como já referi, situações de direitos disponíveis e, por outro lado, indisponíveis.
Naquele campo, os próprios interessados até podem realizar títulos executivos na medida do art.º 46. n.º 1 d) do CPC.
Mas indisponíveis são quase todos os direitos, designadamente, em Direito de Família e em grande parte do Direito do Trabalho. E, portanto, neste âmbito, a intervenção do Juiz é, juridicamente, indispensável. Mas, curiosamente, estes dois campos são aqueles em que, a meu ver, a mediação pode ser mais útil. Problema? Solução extremamente simples: “casar” a intervenção da jurisdição e da mediação, como, aliás, se fez em matéria de Direito de Família.
Por outro lado, livre e esclarecida formação da vontade pessoal é um princípio de interesse e ordem pública da própria autonomia privada. Ou, numa outra vertente, atente-se nas palavras de Carlos da Mota Pinto : “esta autonomia, este poder de autodeterminação nas relações com as outras pessoas, supõe necessariamente a igualdade ou paridade de situação jurídica dos sujeitos”.
Mas nada disto obsta à mediação.
O que tudo isto faz – mais uma vez o friso – é aconselhar, “impor” a harmonização entre jurisdição e mediação. Uma e outra só ganham com essa harmonização e, mais importante, ganha o cidadão Caminhante.
Algo que vá além da mediação penal, redutora no seu alcance, carente de revisão, quer a propósito da adequada intervenção do Juiz, quer da dimensão do processo .
VIII
Finalmente, algumas breves palavras a propósito da transposição da Directiva da União Europeia (mediação) 2008/52/CE, para o Direito nacional português.
A transposição daquela Directiva, não sendo exemplar, constitui uma boa base de trabalho para efectiva harmonização entre jurisdição e mediação.
Aquela transposição foi objecto da Lei 29/2009, de 29.06 e, na parte que interessa para este efeito – com aditamentos dos arts. 249- A, 249 - B, 249- C e 279- A ao CPC – entrou em vigor em 30.06.2009 (art.º 87 n.º 2 daquela lei).
Neste âmbito, a Lei 29/2009, independentemente de quaisquer outros objectivos , teve o alcance de transpor, para o Direito interno, mais do que as regras, os princípios da Directiva de 2008, mormente quanto:
a) à mediação pré jurisdicional ;
b) à suspensão de prazos de caducidade e de prescrição se houver utilização prévia de sistemas de mediação previstos em portaria do Governo;
c) à expressa possibilidade de as partes – vale dizer, qualquer das partes – requerer a homologação de acordo mediado por Juiz, em qualquer Tribunal competente em razão da matéria , o que tem carácter de urgente; note-se que, tratando-se de direitos indisponíveis, tem de se entender que a relevância jurídica de acordo carece, necessariamente, de homologação jurisdicional;
d) à confidencialidade das sessões de mediação – a não ser quanto aos termos de acordo – e salvo circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a integridade física ou psíquica de alguém;
e) à mediação a que a Senhora Prof. Doutora Paula Costa e Silva chama “intraprocedimental” , no decurso de qualquer processo, por iniciativa do Juiz e pressupondo a não oposição expressa de algumas das partes, a meu ver necessariamente anterior ao início dos actos de mediação;
f) à possibilidade de as partes optarem pela mediação, mesmo no decurso de processo jurisdicional, com suspensão de instância e com subsequente sujeição a homologação de acordo com o regime transaccional.
Problema formal que pode resultar do contexto das referidas normas é a previsão de uma portaria pelo n.º 2 do art.º 249-A e pelo n.º 2 do art.º 249- B do CPC, que ainda não existe, apesar de aquela normatividade vigorar desde 30 de Junho de 2009 (art.º 87 n.º 2 da Lei 29/2009).
Não obstante se dever insistir pela publicação formal de tal portaria – repare-se que a Lei 29/2009 já foi alterada 2 vezes, mas não quanto aos normativos ora em causa (Lei 1/2010, de 15.01 e Lei 44/2010, de 03.09) – há que constatar duas realidades processuais:
a) Desde logo, tal portaria não é condicionante da aplicabilidade geral das referid as normas. Quando é o caso, o legislador deve dizê-lo como, por exemplo, fez exactamente a propósito de normatividade sucessória respeitante à mesma lei, n.º 1 do art.º 87, na redacção da Lei 44/2010 , sendo certo que, às normas em causa, não se reporta o n.º 1 mas, sim, o n.º 2 daquele art.º 87.
A matéria objecto de portaria só respeita, quanto à dita lei:
- no caso de mediação “pré-judicial”, à suspensão de prazos de caducidade e de prescrição, sem necessidade de prévia apresentação de petição jurisdicional, se for utilizado sistema previsto (vale dizer, reconhecido) na tal portaria: cfr. n.ºs 2 e 5 do art.º 249-A do CPC e relatório do DL n.º 295/2009, de 13.10, que levou os art.ºs 249-A/249-B/249-C e 279-A do CPC para o CPT (art.º 27- A do CPT);
- no caso de pedido de homologação jurisdicional de acordo prévio, a prevista portaria só releva para a apresentação por via electrónica: n.º 2 do citado art.º 249- B.
A falta da referida portaria é importante e deve ser suprida porque, pese embora previsões do Direito de Família e Tutelar, do Direito do Trabalho, dos Julgados de Paz, as normas de mediação organizativas decorrem hoje, em Direito de Família, de um Despacho e, em Direito de Trabalho, de simples Protocolo .
Distinguindo “intenção do legislador” de “intenção legislativa” , pensámos considerar a falta dessa portaria suprida, ao menos em parte, pela Portaria 237/2010, de 29.04, face ao art.º 2 do regulamento que aprovou normas acerca de cursos de mediação. Mas, repensado o assunto, seria uma interpretação demasiado forçada. Esperamos e desejamos que, quando este texto for publicado, a portaria ora em falta já exista e vigore .
Uma última palavra acerca da transposição da Directiva, no que concerne aos Julgados de Paz.
Por um lado, tenho por seguro que o regime processual civil referido, tal como hoje está, nada tem a ver com a mediação e os consequentes acordos obtidos intraprocedimentalmente nos Julgados de Paz. Esta temática é uma das especificidades da jurisdição de paz, regida por legislação especial, com as características, causas, regime e consequências próprias e sem omissões que, eventualmente, carecessem de regulação e não devessem ser reguladas conforme essa legislação especial – que, como se sabe, prefere à geral – actualmente a Lei 78/2001, de 13.07, hoje em fase de revisão mas sem nada que contradiga esta perspectiva; aliás, o regime da Lei 78/2001 não se contrapõe à essência da Directiva de 2008.
Outra coisa, é o que concerne à mediação pré – jurisdicional; aqui, sim, há que admitir a aplicabilidade do regime geral à possibilidade de intervenção do Juiz de Paz para lhe ser requerida homologação, na medida da sua competência material, conforme decorre do n.º 2 do art.º 249 – B do CPC, aplicável por força do art.º 63 da Lei 78/2001 .O que acrescento aqui – porque não posso confundir a interpretação e aplicação das leis com simples leitura – compatibilizando o CPC com a Lei 78/2001, é que “a unidade do sistema jurídico” (comando do n.º 1 do art.º 9 do C Civil) me obriga a pensar que, no que concerne aos Julgados de Paz, a competência em razão do valor - art.º 8 da Lei 78/2001 – até ao valor da alçada judicial de 1.ª instância – tem, nos Julgados de Paz, uma importância de significado semelhante à competência material, daí a circunstância de o Juiz de Paz não poder intervir relativamente à mediação que ultrapasse, inclusive em termos de valor, a sua competência. É o significado do art.º 16º da Lei n.º 78/2001 .
Já a incompetência territorial, para além de meramente formal e circunstancial, está arredada pela lógica do n.º 2 do art.º 249-B do CPC
IX
Concluindo:
Se o muro de Berlim caiu, devemos evitar e eliminar os “murinhos” que, às vezes, se levantam entre vós e impedem as opções rectas.
Que nos preocupemos todos, designadamente Juízes e mediadores, cada um na sua função, exclusivamente com o Caminhante dos Caminhos da Justiça, o cidadão carente da paz do bem-estar.
A harmonização é fácil e a normatividade está aberta no bom sentido, ainda que carente de complementações e aperfeiçoamentos, como tudo o que é humano.
Se todos se derem as mãos a favor do Caminhante, decerto ele dirá, à boa maneira portuguesa:
Bem hajam!
E todos ficarão em boa paz.
Lisboa, 23 de Setembro de 2010
J.O. Cardona Ferreira
