JUSTICE - LES CITOYENS - ET LES CHEMINS POUR ARRIVER À LA JUSTICE
JUSTICE
LES CITOYENS
ET LES CHEMINS POUR ARRIVER À LA JUSTICE
I
Pour parler de Justice, je dois me demander d'abord ce qui est la Justice
Au contraire de ce qu’il puisse sembler, à mon avis, c’est difficile de trouver une définition facile ou suffisamment claire.
La Justice est plus pour réaliser que pour définir.
Toutefois, je ne peux pas cesser de chercher quelques lignes d'orientation.
Avant tout, en langage commun, même avec des personnes qui se consacrent à ces sujets, il est fréquent quelque confusion dans les mots. C’est habituel en France et, même au Portugal, elle apparait trop de fois. Je me rapporte au fait apparent que Justice et juridiction signifient la même chose, ce qui ne correspond pas à la vérité, même si cette confusion démontre la perception de l'importance sociale de la juridiction, ainsi identifiée comme Justice. En vérité, la Justice est une valeur et, la juridiction est un chemin, même si c’est un chemin privilégié pour la Justice.
II
Dans mes nostalgiques temps de jeune magistrat judiciaire, je me demandais ce qu’était la Justice. Bien que n’ayant pas du temps pour enquêter et définir, comme qu'empiriquement j’ai toujours senti - plus que j'ai réfléchi – que je faisais un acte juste chaque fois que je réussissais à décider, dans la mesure du possible pacifiquement, un différend entre des citoyens comme moi. Et aujourd'hui, après m'avoir jubilé, parce que je me refuse d’arrêter de travailler dans la Justice à laquelle je continue à appartenir, j’ai déclenché dans mes pensées l’idée d'essayer de définir ce qui est la Justice.
La Justice est presque un rêve, c’est une valeur, un objectif, la cause-finale de tous ce qui travaillent dans la vie sociétaire de relation, dans les secteurs les plus variés. Il y a de la Justice ou il n’en a pas, quand un professeur approuve ou réprouve un élève, même s’il applique toujours les règlements. Il y a de la Justice ou il n’en a pas, quand un médecin cherche à bien comprendre, ou non, un malade, même quand il prescrit les remèdes ajustés, etc., etc., il y a de la Justice ou il n’en a pas quand un Juge décide convaincu, ou non, une cause, même s’il applique des normes pertinentes.
De toute façon, le sens commun de l'idée de Justice, pour le fait qu'ici importe, se réfère aux différends de caractère juridique.
Je suis amené à penser que finir un procès n'est pas, encore, faire de la Justice, bien que ce soit un acte fondamental pour cet effet, notamment à la lumière du délai raisonnable . Mais le début du délai raisonnable coexiste avec celui de l'équité processuelle et, il se dirait, celle - la s'insère dans celui-ci .
Étant certain, à mon avis, que l'équité de que parlent ces normes est un principe de caractère de processus , il fait appel à l'égalité de traitement, à la correction, à l'indépendance, à l'impartialité, au dévouement du Juge, au droit au contradictoire, etc., et tout ceci signifie la réalisation d'une raison qui n'est pas une fin en elle même, mais d'une série de procédures tenantes a que la solution soit correcte.
Pour Justice, ont été déjà essayés d'innombrables concepts. Pour moi, beaucoup plus, qu’un concept, ce qui m'inquiète c'est qu’il parvienne, qu'il se réalise, avec des personnes concrètes et des cas concrets.
Mais, je dois trouver un élément motivateur et la racine matérielle de la valeur.
Cet élément est la Personne humaine.
« L'Homme est la mesure de toutes les choses », a dit Pitágoras. Et je pense que nous pourrons ajouter quelque chose. Pour y avoir un acte juste, ce n'est pas de l'homme abstrait que nous devons parler. L'homme abstrait n'existe pas. C'est une abstraction. Cela peut servir pour parler de Justice académiquement, comme essence, comme idée. Mais où la Justice se réalise vraiment, ou non, c'est dans les cas concrets, c’est devant les personnes concrètes d'âme, faites de chair et os. Chaque homme, chaque personne, est un être unique ! Chaque personne est une « humanité individuelle », comme a dit le mozambicain Mia Couto, dans l'enrichissement qu’il a apporté à la langue portugaise . Chaque personne privée de Justice est la personne pour qui les Chemins de la Justice doivent être faits.
Ainsi, c'est en fonction de la Personne humaine que la valeur Justice a du significat.
D'autre part, je dois concevoir que Loi, Droit et Justice sont des choses différentes. Très brièvement, la Loi est la norme, la règle (« dura lex sed lex »). Droit est un ensemble de motivations du devoir être, depuis la règle, aux options éthiques, aux valeurs morales et religieuses, à la culture en générale, en sorte aux facteurs qui m'amènent à considérer quelque chose vraie ou fausse sociétairement , rectum ou non et, à partir d’ici, le « directum » latin, d’ou sont survenus Direito, Droit, Derecho, Diritto, etc ; et Justice, la valeur pour laquelle doit compter, de manière primatiale, le Droit plus que la petite règle.
Pour écourter des raisons, je vais chercher, des idées que je considère déterminantes aux nouveaux et aux vieux temps,
Seulement pour apporter quelques perspectives, notre Roi D. Dinis, avec la sensibilité du poète, déjà en plein Moyen-âge (finaux du XIII siècle débuts du XIV siècle) disait que la Justice « pacifique la vie » . Beaucoup plus tard, en 1776, à l'élaboration de sa Constitution, les nord américains ont distingué « the pursuit of happiness » comme droit inaliénable, a côté des droits à la vie et à la liberté.
Déjà dans nos jours, Paul Ricoeur a écrit que « l'horizon de l'acte de juger est finalement plus que la sécurité, la paix sociale » .
D'ici, je pars pour un essai du concept de la valeur Justice :
- Justice est et existe
- dans la réalisation de la paix de bien-être ou, du moins, de tranquillité
- à travers la reconnaissance de ce qui appartient à chaque personne,
- équitablement
- conformément à la perspective éthique
- et la circonstance du cas concret.
Sur ceci, qui prendrait beaucoup de temps et beaucoup d'espace à distinguer, je dirais seulement le suivant.
La paix de que je parle doit être une paix sentie comme un bien. Elle ne peut pas être, ni est, la prétende paix nihiliste des cimetières à la mode caustique de Voltaire ou la prétende paix du silence de l'oppression. C'est la paix de la tranquillité et du bien-être.
La « suum quique tribuere » d'Aristote apparaît ici comme moyen et non comme fin.
Le Droit est l’essence de la pondération : équitablement.
Mais la perspective déterminante doit être l'éthique.
Et le contexte est le concret.
Deux brèves observations sur l'éthique.
D'une part, dans les milieux du XX siècle, un illustre Enseignant de l'Université de Coimbra, L. Cabral de Moncada, a écrit deux volumes sur Philosophie du Droit et de l'État et, dans un certain moment du 2. º Volume (p 293), a écrit ceci :
« Le droit… doit premièrement se naturaliser citoyen de la république de l'Éthique, s‘il veut réussir ce minimum de validité et d'efficacité qui lui sont nécessaires pour pouvoir accomplir sa mission socialement».
D'autre part, permettez- moi que je rappelle ici que le sujet principale du plus récent Congrès des Juges Portugais a consisté- mes hommages à qui a eu l'idée et il l'a mise en pratique - dans l'Engagement Éthique des Juges Portugais (Principes pour la Qualité et la Responsabilité). D'Éthique, beaucoup s'est dit. Mais ce qui importe ici de souligner c’est que ceux qui sont les « Gardiens de Promesses », dans les mots d'Antoine Garapon, ont assumé, ont revendiqué non des droits ou des privilèges mais, oui, des devoirs éthiques de conduite et de fonctionnement.
Ceci signifie que les Juges portugais ont lancé les bases de ce que j’ai écrit à l'occasion dans un petit texte ou j'ai considéré que ceci pourrait et devrait être la base d'une Lettre des Droits Fondamentaux des Citoyens Portugais face aux chemins de la Justice.
Ce qui vient d'être disposé signifie que les Chemins de la Justice, pour qu’ils le soient, ils doivent pouvoir conduire à la Justice, doivent viabiliser de la Justice, comme dans l'Antiquité Classique ou tous les chemins allaient pour Rome.
III
Encore sur la Justice, je dois reconnaître qu'en parlant de quelque chose concernant concrètement des personnes, je ne peux pas laisser d’assumer que les contenus évaluatifs changent avec les temps et les espaces.
Si je dois combattre par ce que je crois, je ne peux pas également laisser de reconnaître que ni tous pensent ou ont pensé comme moi. Ou qu’ils viendront à penser.
Ceci signifie que, si la valeur, comme continent, est éternelle et universelle, son contenue n'est pas ni éternelle ni universelle. Comme a dit Alain Supiot, « les conceptions de la justice changent, évidentement, d'une époque pour l’autre et d'un pays pour l'autre » .
Mais je dois chercher à contribuer pour ce que je considère un progrès permanent.
En conséquence assume spéciale importance la signification des affirmations de François Ost , selon lequel le défi qui se présente aujourd'hui au juriste consiste « à rompre avec le passé, mais en se soutenant en même temps en lui », pour « donner un avenir à l'avenir ».
IV
En parlant de Justice, je ne peux pas laisser de faire une brève référence à son inverse, l'injustice.
Comme a très bien reflété A. P. Barbas Homem, en parlant d'injustice, je parle du « limite du Droit » .
De toute façon, si j'ai, du Droit, un conditionnant éthique, il est difficile de concevoir Droit en excluant l'idée de Justice .
Mais, avec la loi, l’antinomie peut déjà arriver.
« J'illustre » le cas avec l'article n. º 203 de la Constitution de la République Portugaise (le Tribunal, à vrai dire, le Juge est sujet à la loi). Toute loi ? Même si elle conduit à l'injustice ?
Nous ne pouvons pas prendre le nuage par Junon. Ce problème est apparent mais il ne peut pas cesser pour cela d'être éclairci.
C'est assemblable avec le n. º 2 de l'article n. º 8 du C. Civil : « Le devoir d'obéissance à la loi ne peut pas être éloigné sous excuse que son contenu soit injuste ou immoral ». Ou, dirais-je, son résultat ?
Celui-là est une de ces ordres légaux qu’un minimum de sensibilité commune et juridique répudie de suite.
Mais comment ?
La solution est simple, et ne résiste pas à une investigation minimale.
Le contexte de l'article º 8 du Code Civil n'a rien à voir avec un Code Civil mais, oui, avec un Statut des Juges.
En effet, a partir de 1977, à travers la Loi n. º 85/77, du 13.12, l'article º 3 du Statut des Magistrats Judiciaires a réglementé la thématique de l'article nº 8 du Code Civil et a exclu l’inacceptable article n. º 2. Et telle nouvelle orientation a été confirmée par l'actuel Statut des Magistrats Judiciaires (article n º 3 de la Loi n. º 21/85, du 30.07).
Donc, le n. º 2 de l'article 8 du Code Civil est dérogée.
Ceci concerne la notion d’État de Droit. C'est impossible de confondre État de Droit avec État de Lois. Ce qu'il faut c’est, en distinguant loi de Droit, distinguer État de Loi (qui sont, par nature, tous) des États de Droit qui sont ceux qui se fondent non seulement dans les lois mais, plus, dans les principes éthiques de la Justice.
Mais, si je peux et je dois me baser dans une idée d'éthique pour transformer l'abstraction du Droit dans le concret que doit être la Justice, je ne peux pas confondre cette orientation avec conduite arbitraire. Je ne peux pas, simplement dire : quoique les lois le disent, je ne vais pas par là et je ne vais pas parce que la solution ne me plait pas. Je dois trouver une base de soutien, qui garantisse sécurité, dans la mesure où la même sécurité soit un des facteurs de Justice, malgré que non la sécurité par la sécurité qui peut même empêcher de la Justice.
Néanmoins, si je dispose d'une « magna carta », d'une Constitution qui reflète et qui forme un État de Droit, je trouverais en elle les principes qui me guideront dans l'interprétation et dans l'application de la loi, principalement de l'article 203º (respect par la loi) et 204º (qui soit conforme à la Constitution) - malgré, que dans l'extrême je puisse même trouver quelque norme formellement de la Constitution qui ne soit pas conforme aux principes constitutionnels.
Dans une brève référence concrète à l'actuelle Constitution de la République portugaise, me suffisent les articles n. º 1 (dignité de la personne humaine), n. º 2 (État de Droit), n. º 16 (prévalence des droits fondamentaux à la lumière de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme), etc., etc., etc., pour réfléchir ce que je prétends dire.
En conclusion : c'est dans la Constitution que je trouve les limites à l'application des lois, faut dire plus dans les principes que dans les règles littérales elles-mêmes.
D'ailleurs, l'article 203 lui-même de la Constitution de la République Portugaise est exemple de ce que je veux dire dès que je réussisse à voir la portée de la norme au - delà du littéralisme. C'est qu'il n'y a pas une « loi ». Il y en a trop et de plus en plus. Donc l'article 203 de la Constitution de la République Portugaise ne se reporte pas à chaque loi. Il se reporte au Droit.
V
C'est le moment d'une brève synthèse de ce que j’ai écrit jusqu’ici, à propos de Justice, de Personnes et de Chemins.
Importants sont les Personnes humaines avec faim et soif de Justice. C'est à cause d’eux qu’existent des Chemins de Justice et c’est relativement à eux que les respectives attitudes doivent être prises.
Justice c’est la valeur qui constitue la finalité, l'objectif de tous les Chemins que les Personnes devront suivre quand ils auront besoin d’elle.
Le Droit est, pour moi, le « moyen de transport » le plus ajusté, quand il est mis en perspective, conditionné, dignifié par l'éthique.
Les Travailleurs des Chemins, sont ceux qui doivent aider les Personnes qui marchent, selon les Chemins, ce sont eux qui agissent, pour servir qui marche, soient des Juges, le Parquet, des Avocats, des Fonctionnaires de Justice, des Solliciteurs ou des Médiateurs.
Qu’est ce qui manque ?
Les Chemins. Disons, alors, un mot sur les Chemins.
VI
Le Chemin principal pour la Justice est intégré par la juridiction, dont la fonction basique consiste à dire le Droit.
En rigueur, la juridiction est, à son tour, intégrée par plusieurs ordres juridictionnels, comme il résulte, clairement de l'article 209 et suivants de la Constitution de la République Portugaise et, soyons ou non d’accord, avec l'article 217 de la même Magna Carta et, expressément, avec l'article 66º du Code de la Procédure Civile.
Parmi les ordres juridictionnelles, la plus courante des personnes et de ces différends c'est la judiciaire, à laquelle se reportent des lois d'organisation et de fonctionnement, la Loi n. º 3/99, du 13.01 et la Loi n. º 52/2008, du 28.08.
Au Portugal, la juridiction est sûrement le principal Chemin pour la Justice.
Mais, devant un monde où l'inconvenance envers l'éthique et le Droit a atteint des proportions et des diversifications aussi graves et aussi diverses, seront mal les États qui ne comprennent pas qu’ils sont nécessaires plusieurs Chemins pour les Personnes, selon les circonstances.
C'est dans cette perspective qu’apparaissent ou resurgissent plusieurs Chemins dits « extrajudiciaires » ou, dans une autre lecture, « extra juridictionnels ».
Significativement - c'est-à-dire, s'orientant pour l'harmonisation et pour l'objectif commun, Justice – c’est le même article de la Constitution ; l’actuel n.º202, exactement celui qui mieux réfléchi la réserve constitutionnelle de juridiction reconnue aux Tribunaux, ça vaux dire aux Juges, de décider des conflits juridiquement réglables que, comme je disais, depuis la révision de 1989 c’est le même article qui, dans son n.º 4, prescrit que « la loi pourra institutionnaliser des instruments et des formes de composition non juridictionnelles de conflits », dans une claire assomption de l'auto composition de différends .
Nonobstant, tandis qu’en 1982, les Tribunaux Arbitraux commençaient à intégrer l’actuelle liste constitutionnelle des Tribunaux, en 1997 ça a été la fois de cette même liste commencer à référer les Tribunaux de Paix (actuel article 209). Les deux ont des spécificités qui les distinguent des judiciaires comme, encore davantage, des autres Tribunaux.
Se conclu d’ici qu’en étant des Tribunaux, les Arbitraux et les Tribunaux de Paix ne sont pas, ne peuvent pas être, des Chemins non juridictionnels.
Au Portugal, le même doit se dire de la conciliation elle-même qui est, dans cette origine, un acte typiquement des Juges. D'ailleurs, à mon avis, la conciliation est un acte aussi noble, du Juge, que le jugement. Espérons que ce soit toujours, assumé comme tel.
En ne parlant pas d'actes sans grand sens autonomique pour ce qui maintenant et ici plus importe, comme la négociation ou la transaction, que reste t’il comme Chemin significatif non juridictionnel ?
La médiation.
VII
Très génériquement la médiation consiste à l'intervention d'un tiers (le Juge est aussi un tiers mais le médiateur ne décide pas et se tient à l’ écart, aussi, du décideur), c’est a dire, de quelqu'un qui se place, pas nécessairement dans le milieu, mais près des intéressés et qui cherche que malgré qu’ils disent ce qu’ils veulent sur le conflit (que sera le problème immédiat), aussi, qu’ils parlent, qu’ils soulagent l'âme sur ce qui est sous-jacent - conflit - (la vieille image de l'iceberg) et trouvent là une marge d'accord qui ne se limite pas a un profit de la cause. Ceci, qui est correct, a beaucoup de psychanalytique et, au contraire de ce que j’ai déjà lu, je ne crois pas que cela s'éloigne d'une conciliation bien faite à la lumière de ce que dans la transaction apparente (qu’en respectant à une cause juridictionnelle) intègre une idée de notre loi (article 1248 du C. Civil) :
1 - Transaction est le contrat a partir duquel les parties préviennent ou finissent un conflit a travers de concessions réciproques.
2 - Les concessions peuvent impliquer la constitution, la modification, ou l'extinction de droits différents du droit controversé.
Ce type de Chemin de la Justice (et non simple technique d'accords) que, surtout dans une grande partie du XX siècle était très éloigné des situations communes, avait déjà été en vigueur au Portugal face à un remarquable Régiment de 1519, signé par le roi Manuel I, où n'était pas utilisé le mot médiation, mais ou il l’a prescrivait dans un savoureux Portugais de ces temps, dit « Ordination et Régiment des concertateurs de demandes » - d'ailleurs Régiment de Juges de Paix .
Disait le Roi référant - «que nos sujets vivent dans la paix et la tranquillité et évitent des demandes et des conflits quand ils peuvent et quand ils les auront qu’elles ne durent pas beaucoup de temps à cause de beaucoup et de grands inconvénients que d’elles suivent (traduction) ».
Il fait appel à qu’ils aient de la Justice, « par concert d'hommes bons et vertueux ».
Ce Régiment prescrivait déjà des éléments fondamentaux de la médiation, conjuguée avec des Juges de Paix, et ne serait pas fait par qui, éventuellement, ferait le respectif jugement et elle serait préservée par le principe de la confidentialité, en se prescrivant des peines, qui pourraient aller jusqu'au bannissement, si telle n'était pas respectée.
De nos jours, les idées sur médiation sont en train d'avoir une grande implémentation des deux côtés de l'Atlantique, malgré qu’avec des nuances, comme une importante contribution pour la Justice, en s'interconnectant avec la juridiction, comme il est souhaitable et objectif basique.
Si nous voulons penser un peu dans la déjà tellement parlé, et non décidé, crise des juridictions - malgré qu’on y travaille beaucoup - nous devons reconnaître qu’en plus d’autres facteurs (comme les lois de procédure, notamment la civile, dépourvues de vraie rupture !), il y a des raisons générales de caractère social.
Les anciens remparts des juridictions, comme les religions, les écoles, les familles, les amitiés, que faisaient-ils ? Que font- ils encore dans quelques cas ?
Médiation. Pacification. Concertation : bien faire, rectum, comme il faut.
Avec les crises de ces institutions et l'impréparation des juridictions, principalement en matière de procédure - et, certainement, avec d’autres raisons - s'est accentuée la, d’ ailleurs, endémique « crise de la Justice ».
Il faut réinventer des Chemins harmoniques. Sont dans ce sens les orientations du Conseil de l'Europe et de l'Union Européenne.
La médiation souffre, au Portugal, d’une faible divulgation et d’une présentation controverse. Notamment, elle n'est pas, ni peut être une hypothétique concurrente des juridictions. Il faut harmoniser, et ne pas viabiliser des oppositions déconnexées.
La médiation fait tout le sens, comme en France, dans la généralité des Tribunaux, pour le moins depuis la législation de 1995, en pouvant être réalisée dans tous les Tribunaux judiciaires de 1ª instance et de 2ª instance (voyons le livre de Béatrice Brenneur, Justice et Médiation, à cette époque Juge du Travail de la Cour d'Appel de Grenoble) ; comme dans des matières criminelles ; mais toujours avec la possibilité et la normal intervention des Juges. Ce sont les Juges qui doivent détenir le dernier mot concernant les accords négociés et, dans le secteur des droits indisponibles, plus que normal, cela est indispensable. Et, avec ceci les utilisateurs de la médiation gagnent du temps et de la paix. Et les Juges aussi gagnent du temps pour se consacrer aux causes plus complexes. Et les médiateurs gagnent des objectifs.
Ce colloque est plus une grande opportunité. Nous sommes dans une phase où la victoire de l'harmonisation est possible dans l'intérêt des justiciables. Tout sans préjudice de la fonction de chacun. Je n'ai aucun doute d’assumer que la fonction la plus difficile et la plus exigeante est, dans un Pays comme le Portugal qui, constitutionnellement et bien, privilégie le principe de la séparation de Pouvoirs, est comme je disais, celle du Juge auquel la Constitution attribue la fonction de décideur des différends juridiques, avec assomption constitutionnelle de l'appelée réserve de juridiction. Mais cela n'empêche pas, ni retire aucune importance aux médiateurs qui peuvent et doivent être les compagnons de Chemin (compagnons de route) des justiciables, en les écoutant, en les approchant et en essayant de les mener vers la paix.
C'est cet esprit qui se cherche à reprendre dans l'aube du XXI siècle. Non un nouveau paradigme de Justice mais, oui, des paradigmes renouvelés de Chemins de la Justice.
Va dans ce sens la Décision - Cadre (2001/220/JAI) de l'Union Européenne (du Conseil) du 15.03.2001, concernant la médiation pénale, qui ne l'exclut pas de toute phase de la procédure ni de l'action du Juge, ce qui la rend privée de révision (avant même d’être faite…) la Loi 21/2007, du 12.06.
Va aussi dans ce sens la Directive 2008/52/CE, du 21.03.2008, de l'Union Européenne concernant la médiation civile et familiale, dont les considérants sont beaucoup plus importants et généraux que ses normes restreintes, et qui ont donné origine à la transposition pour le Droit interne Portugais, à travers la Loi 29/2009, du 29.06, avec l’addition des articles 249-A, 249-B, 249 - C et 279-A au Code de la Procédure Civile.
Naturellement, quand ont parle de médiation, nous devons faire attention à l'idiosyncrasie du Peuple et au contexte juridique national.
D'une part, nous sommes un Peuple qui peut reconnaître des déficiences à la juridiction mais, d'une manière générale, on désire un Juge pour dire le dernier mot dans ses questions juridiques . Le Juge est le vrai « gardien de promesses », comme l’a appelé Antoine Garapon, comme j’ai déjà référé.
Mais la médiation est parfaitement conciliable avec la juridiction et toutes les deux ont clairement des avantages en faveur des Personnes, ce que je ne me fatigue pas de répéter il y a des années.
La médiation est normalement présentée comme une émanation de l'autonomie privée. Et elle l’est.
Néanmoins, nous devon tous avoir conscience, à cet égard, dans l'ordre juridique portugaise, principalement de deux aspects.
D'une part, il faut distinguer, comme j’ai déjà rapporté, des situations de droits disponibles et, d'autre part, d’indisponibles.
Dans le champ des droits disponibles, les intéressés peuvent même réaliser des titres exécutifs dans la mesure de l'article 46. n. º 1 d) du Code de la Procédure Civile.
Mais indisponibles sont presque tous les droits, notamment, dans le Droit de Famille et dans une grande partie du Droit du Travail. Et, donc, dans ce contexte, l'intervention du Juge est, juridiquement, indispensable. Mais, curieusement, ces deux champs sont ceux ou a mon avis, la médiation peut être plus utile. Problème ? Solution extrêmement simple : « marier » l'intervention de la juridiction et de la médiation, comme, d'ailleurs, s'est fait en matière de Droit de Famille.
D'autre part, la formation de la volonté personnelle libre et éclaircie est un principe d'intérêt et d’ordre public de l'autonomie privée elle-même. Ou, dans un autre versant, considérons les mots de Carlos da Mota Pinto : « cette autonomie, ce pouvoir d'autodétermination dans les relations avec les autres personnes, suppose nécessairement l'égalité ou la parité de la situation juridique des sujets ».
Mais rien de ceci n'empêche la médiation.
Ce que tout ceci fait - je le souligne une fois encore - est conseiller, « imposer » l'harmonisation entre la juridiction et la médiation. L'une et l'autre ont seulement des avantages avec cette harmonisation et, plus important, c’est le citoyen qui gagne.
Quelque chose qui va plus loin que la médiation pénale, réductrice dans sa portée, privée de révision, soit à propos d’intervention appropriée du Juge, soit à propos de la dimension du procès .
VIII
Finalement, quelques mots à propos de la transposition de la Directive de l'Union Européenne (médiation) 2008/52/CE, pour le Droit national portugais.
La transposition de cette Directive, n'étant pas exemplaire, constitue une bonne base de travail pour une effective harmonisation entre juridiction et médiation.
Cette transposition a été l'objet de la Loi 29/2009, du 29.06 et, dans la partie qui intéresse pour cet effet - avec des suppléments aux articles 249 -A, 249 - B, 249 - C et 279 - A au Code de la Procédure Civile - est entrée en vigueur en 30.06.2009 (article 87 n. º 2 de la dite loi).
Dans ce contexte, la Loi 29/2009, indépendamment de touts autres objectifs , a eu l’aptitude de transposer, pour le Droit interne, plus que les règles, les principes de la Directive de 2008, principalement en ce qui concerne:
a) la médiation pré juridictionnelle ;
b) la suspension de délais de caducité et de prescription s’il y a utilisation préalable de systèmes de médiation prévus en Ordonnance du Gouvernement ;
c) l'expresse possibilité des parties de solliciter homologation d'accord négocié par un Juge, dans n’importe quel Tribunal compétent en raison de la matière , ce qui présente un caractère d’urgence ; remarquons qu’en s'agissant de droits indisponibles, il faut comprendre que l'importance juridique de l'accord manque, nécessairement, d'homologation juridictionnelle;
d) la confidentialité des sessions de médiation - sauf en ce qui respecte les termes de l'accord - et sauf dans des circonstances exceptionnelles, notamment quand il soit en cause l'intégrité physique ou psychique de quelqu'un ;
e) la médiation à laquelle la Professeur Paula Costa et Silva appelle « intra procédé » , au cours de quelque procès, par l'initiative du Juge et en considérant la non opposition expresse d’aucune partie, à mon avis nécessairement antérieure au début des actes de médiation;
f) la possibilité des parties d'opter par la médiation, même au cours d’un procès juridictionnelle, avec suspension d'instance et avec ultérieure sujétion a l'homologation conformément au régime transactionnel.
Il peut arriver un problème formel qui peut résulter du contexte des dites normes, c’est la prévision d'une ordonnance par le n. º 2 de l'article 249-A et par le n. º 2 de l'article n. º 249 - B du Code de la Procédure Civile qui n'existe pas encore, malgré que cette normativité soit en vigueur depuis le 30 juin 2009 (article 87 n. º 2 de la Loi 29/2009).
Indépendamment du devoir d’insister pour la publication formelle de tel ordonnance - il se remarque que la Loi 29/2009 a déjà été modifiée 2 fois, mais non en relation aux normatifs ici en cause (Loi 1/2010, du 15.01 et Loi 44/2010, du 03.09) – il faut constater deux réalités processuelles :
a) Dès lors, tel ordonnance n'est pas conditionnant de l'applicabilité générale des dites normes. Quand c'est le cas, le législateur doit le dire comme, l’a fait, par exemple exactement à propos de la normativité successorale concernant la même loi, n. º 1 de l'article 87, dans la rédaction de la Loi 44/2010 , étant certain qu’aux normes en cause, ne se reporte pas le n. º 1 mais, oui, le n. º 2 de cet article 87.
La matière objet d’ordonnance seulement concerne, la dite loi :
- dans le cas de médiation « pré - judiciaire », à la suspension de délais de caducité et de prescription, sans nécessité de préalable présentation de pétition juridictionnelle, si est utilisé un système prévu (vaut dire, reconnu) dans tel ordonnance : cfr. numéros 2 et 5 de l'article 249-A du Code de la Procédure Civile et rapport du décret - loi n. º 295/2009, du 13.10, qui a pris les articles 249-A/249-B/249-C et 279-A du Code de la Procédure Civile pour le Code de la Procédure du Travail (article 27 - A du Code de la Procédure du Travail) ;
- dans le cas de demande d'homologation juridictionnelle d'accord préalable, l’ordonnance prévue seulement importe pour la présentation par voie électronique : n. º 2 du mentionné article 249 - B.
L’absence de l’ordonnance citée est importante et doit être pourvue parce que, malgré des prévisions du Droit de Famille et Tutélaire, du Droit du Travail, des Tribunaux de Paix, les normes de médiation organisationnelles adviennent aujourd'hui, en Droit de Famille, d'une Ordonnance et, en Droit de Travail, d'un simple Protocole .
En distinguant « l’intention du législateur » de« l’intention législative » , nous avons pensé de considérer l'absence de cette Ordonnance subvenue, du moins en partie, par l’Ordonnance 237/2010, du 29.04, face à l'article 2 du règlement qui a approuvé des normes concernant des cours de médiation. Mais, en repensant le sujet, ce serait une interprétation trop forcée. Nous espérons et nous souhaitons qu’à la publication de ce texte, l'Ordonnance manquante existe et soit déjà en vigueur .
Un dernier mot concernant la transposition de la Directive, en ce qui respecte les Tribunaux de Paix.
D'une part, j'ai comme sur que le régime processuel civil rapporté, tel qu’il est aujourd'hui, en principe n'a rien à voir avec la médiation et les conséquents accords obtenus pendant la procédure dans les Tribunaux de Paix. Cette thématique est une des spécificités de la juridiction de paix, régie par une législation spéciale, avec les caractéristiques, les causes, le régime et des conséquences spécifiques et sans des omissions qui, manqueraient éventuellement de règlementation et qui ne devraient pas être réglementées conformément a cette législation spéciale - que, comme on sait, préfère à la générale - actuellement la Loi 78/2001, du 13.07, aujourd'hui en phase de révision mais sans rien qui contredise cette perspective ; d'ailleurs, le régime de la Loi 78/2001 ne s'oppose pas à l'essence de la Directive de 2008.
Autre chose, c'est ce qui concerne la médiation pré - juridictionnelle ; ici, oui, il faut sans doute admettre l'applicabilité du régime général dans la possibilité d'intervention du Juge de Paix pour homologation, dans la mesure de sa compétence matérielle, comme s'écoule du n. º 2 de l'article 249 - B du Code de la Procédure Civile, applicable en vertu de l'article 63 de la Loi 78/2001 . Ce qui j'ajoute ici - parce que je ne peux pas confondre l'interprétation et l'application des lois avec une simple lecture - en rendant compatible le Code de la Procédure Civile avec la Loi 78/2001, c’est que « l'unité du système juridique » (advenu du nº 1 de l'article 9 du Code Civil) m'oblige à réfléchir qu' en ce qui concerne les Tribunaux de Paix, la compétence en raison de la valeur - art.º 8 de la Loi 78/2001 - jusqu'à la valeur du ressort judiciaire de la 1.ere instance - détient , dans les Tribunaux de Paix, une importance semblable a la compétence matérielle, d’ici la circonstance du Juge de Paix ne pas pouvoir intervenir relativement a la médiation, quand elle dépasse , inclusivement dans des termes de valeur, sa compétence. C'est le sens de l'article n. º 16º de la Loi n. º 78/2001 .
En ce qui concerne l'incompétence territoriale, simplement formelle et circonstancielle, elle est éloignée par la logique du n. º 2 de l'article 249-B du Code de la Procédure Civile.
IX
En conclusion :
Si le mure de Berlin est tombée, nous devons éviter et éliminer les « petits murs » que, parfois, se lèvent entre nous et empêchent les options correctes.
Il faut que nous nous préoccupions tous, notamment Juges et médiateurs, chacun dans sa fonction, seulement avec les Personnes qui marchent sur les Chemins de la Justice, les citoyens qui ont besoin de la paix du bien-être.
L'harmonisation est facile et la normativité est ouverte dans le bon sens, malgré manquante de complémentations et de perfectionnements, comme tout ce qui est humain.
Si tous se donnent les mains en faveur du Citoyen, il dira certainement, à la bonne manière portugaise:
« Bem hajam » Bien à vous (traduction)!
Et tous resteront en bonne paix.
Lisbonne,le 23 septembre 2010
Jaime Octávio Cardona Ferreira
