Le droit fondamental à la Justice
Le droit fondamental à la Justice
Un nouveau paradigme de Justice ?
Jaime Octávio Cardona Ferreira (1)
Dans une réflexion autour du droit fondamental à la justice, l'auteur s'interroge sur l'urgence d’un nouveau paradigme de Justice à propos des appelés moyens alternatifs ou extra - judiciaires, en particulier des tribunaux d’arbitrage et des tribunaux de paix, en concluant par l'idée dont les systèmes, communs et alternatifs, convergent dans l'idéal de la justice, comprise celle-ci comme la réalisation de paix juste individuelle et sociale, à travers la reconnaissance de ce qui, appartient à chacun directement, comme met en perspective l’étique et le circonstancielle des cas concrets.
I. Quand, très jeune, j'ai désiré et j’ai voulu être Juge, je me suis demandé pourquoi et pour quoi.
En vérité, je sentais et je m’apercevais uniquement que ce serait saisissant, devant quelque contestation, reconnaître des droits et des devoirs. Cela me suffisait.
Et, aujourd'hui, au contraire de ces idées égarées, je deviendrais Juge à nouveau, parce que c’est Juge que je continue à me sentir. Quelle nostalgie, en particulier, de la 1.ª instance, de la salle d'audiences, de juger les yeux dans les yeux !
Non, je ne vais pas raconter l'histoire de ma vie, même si elle donnerait peut-être une « petite histoire ».
Celle-ci est, seulement, la forme personnelle de commencer à écrire sur Justice (2).
En paraphrasant l'expression initiale des Mémoires d'une des figures plus marquantes du siècle XX (3), je crois que j'ai toujours eu, en vérité, dans toute ma vie, une certaine idée concernant la Justice, qui m'est parvenue tant du sentiment comme de la raison. Certainement, pendant beaucoup de temps, plus du sentiment que de la raison.
Et, encore aujourd'hui, j'admets que ma conviction va dans le sens que la Justice nous la sentons plus, que nous l’intégrons dans toute archétype.
Nous continuons à chercher de faire de la Justice sans nous inquiétez beaucoup … et nous n'avons pas du temps… pour penser dans son respective valeur et dans le concept.
Ceci emporte une grande vérité, pendant que nous faisons de la Justice, beaucoup de fois nous ne conjecturons même pas : c’est que beaucoup plus important que, a priori, avoir une idée de ce qui est la Justice ; c’est qu’il faut que, a posteriori de chaque situation concrète que nous jugeons, nous ayons le sentiment et la perception de que, tant que le plus humainement possible, nous avons fait de la Justice.
C'est-à-dire et en prenant dans le bien décelé nom de cette excellente revue, juger c'est l'acte dont doit s'écouler naturellement de la Justice. Où, par d’autres mots, juger est l'acte dont la nature et dont l'effet doivent démontrer de la Justice.
Juger est, ainsi, un acte noble qui doit fructifier en Justice, et que la Constitution de la République Portugaise attribue, comme pouvoir - devoir, aux Tribunaux et, dans ceux-ci, à qui les représente et que, au nom du Peuple, décide : les respectifs Juges (4).
II. Et, dès lors, une simple observation sur un sujet qui a fait courir beaucoup d'encre, à mon avis, trop : où est la légitimité démocratique des Juges pour dirent Justice ?
Questionnant telle légitimité, la plus part des fois ont est en train de confondre légitimité démocratique (genre) avec légitimité démocratique électorale (espèce) et, même ici, quelquefois en oubliant qu'il y a de la légitimité démocratique électorale directe et indirecte. Est-il possible qu’aujourd’hui au Portugal, quelqu’un se doute de la légitimité démocratique de l’Organe de Souveraineté Gouvernement, malgré qu’il ne soit pas, directement, élu ?
J'ai lu et entendu trop de polémiques avec les arguments les plus variés, d'ailleurs, d'une manière générale, trouvant plusieurs motivations pour justifier la légitimité de la fonction juridictionnelle.
À mon avis, la légitimité démocratique de l'action juridictionnelle réside, purement et simplement, dans sa conformité avec la Constitution de la République Portugaise (principalement, les actuels articles 110, 202, 209, 215). Dans la mesure où la juridiction respecte la Constitution et, davantage, doit la faire respecter (article 204, concernant tous et quelques Tribunaux) ; et la Constitution s'écoule de la délibération des élus, directement, par le Peuple portugais pour voter, de même la Constitution ; la légitimité démocratique de l'action juridictionnelle est sûre. D'ailleurs, il suffit de penser que tout serait encore plus incontestable si la C.R.P avait été plébiscité. Politique et démocratiquement, la situation est identique.
Tout plus, comme l'indépendance, l'obéissance à la loi, la formation des Conseils, etc., est importante, mais ce n'est pas la source.
Retournons à ce que je disais sur Justice.
III. J'ai pour moi que, plus qu’une nécessité de temps pour décider, il faut avoir du temps pour penser les situations humaines dont les procès ne sont q’une ombre pâle, soi-disant comme l'allégorie de la caverne décrite par Platon. Et, alors, nous nous demandons : mais après tout, si je sens et crois que je dois faire de la Justice, qu’est- ce que c’est la Justice ?
J'ai écrit sur Justice et, donc, je ne vais pas, ici et maintenant, ennuyer qui aura la patience de lire mes modestes mots sur ce que j'ai réfléchie (5). Je dirais, seulement, une ligne de parcours pour arriver où ce texte m’emmène.
Je pense que, malgré tellement de pensées et tellement d’écrits qui á suscité, la Justice à encore sa plus belle image dans l'expression aristotélicienne suum quique tribuere, dont le contenu je « traduirais », par : attitude éthique de donner ou de faire, à une personne, ce qui lui est du.
Bien sür qu’ici, est la base de la solution du problème, pas toute la solution : en effet, quel est le critère pour reconnaître, à chacun, ce qui est sien (6)?
Si, dans cette thématique, j’introduis la notion de Directus (plus que loi, Droit – qui est un facteur important : en ligne droite, droit - mais ce n'est pas encore Justice) - je m’approche d'une idée avec un contenu déjà sensible.
Dans cette ligne de pensée, il faut faire appel à l’évaluation du bien et du mal face au cas concret, c’est à dire, à l'Éthique (7), sans laquelle il n'y a pas de vraie Justice, et aux cas concrets, parce que c'est dans ceux-ci qu’il y a, ou non, réalisation de Justice, elle n'est pas dans les abstractions.
Et, dans cette ordre d'idées, nous arrivons au point que j'ai par clarificateur, c'est-à-dire, la cause - finale de tous ces items de l'acte de juger, c'est-à-dire, de la vivification du concept de Justice, non tellement en raison de conceptualismes mais, oui, de valeurs et d'intérêts légitimes
L'idée fondamentale, se trouve, notamment, dans Paul Ricoeur :
« L'horizon de l'acte de juger est finalement plus que la sécurité, la paix sociale (8) »
Cette idée de « paix sociale » est très importante dans le but de reconduire l'expression « à chacun ce qui est sien » non comme fin, mais comme moyen.
Et, où Paul Ricoeur parle en « sécurité », j’introduirais la simple observance du Droit - plus que Loi, mais pas encore Justice.
L’observance du Droit est, effectivement, facteur de sécurité et, celle-ci, est importante dans la convivialité sociale. Mais il peut y avoir de la sécurité dans des termes sociaux, comportementaux, sans bien-être. Le bien-être du citoyen avec soi-même et avec les autres s'écoule et s’estime, dans le contexte de ce qui, maintenant et ici, importe, le sentiment de sécurité juste ou de paix juste. Le bien-être intérieur et relationnel dépasse une idée formelle d'obéissance au Droit. Tel comme, en bonne vérité, à mon avis, ce n'est pas la simple idée de paix qui importe comme raison d'être de la jurisprudence, c’est celle de la paix juste, c'est-à-dire, paix et justice s’interpénètrent pour donner dû sens au bien-être. La paix dont je parle n'est pas, seulement, absence de guerre. Ce n'est pas, comme dirait Voltaire, avec son humeur caustique, la paix des cimetières (« tout est bien quand on est mal » - Candide). C'est la paix vive, harmonique, justifié par les valeurs, dans un mot, juste. Paix juste - les mots retournent à eux-mêmes – c’est la Justice. C'est la situation harmonique avec des notions éthiques, de bien et de mal. Et ceci qui doit tempérer la loi et densifier le Droit est, effectivement, une perspective chère aux moyens dits incomuns de résolution de conflits, mais doit être apanage de tous les chemins de Justice.
Paix sociale estime paix individuelle. Les sociétés ne sont pas des abstractions différenciées des personnes physiques. Ce sont des ensembles de personnes physiques. Et, donc, pour y avoir, de la paix sociale, il doit y avoir de la paix personnalisé. Ce n'est pas que la société soit, seulement, une somme de personnes (9) ; mais c'est, sûrement, l’appelé « pluralité unifiée de personnes», à partir de la notion de socius (compagnon).
Paix c’est tranquillité. C'est, en vérité, le bien-être d'une personne avec soi-même et avec ses compagnons.
De ce fait, et « en me plagiant » dans l'essence de ce que j’ai déjà conclu, à mon avis, la Justice consiste dans la réalisation de paix juste individuelle et sociale, à travers la reconnaissance de ce qui appartient a chacun, lui appartient équitablement, en accord avec la perspective éthique et le circonstanciel des cas concrets. Où, plus simplement, la Justice se réalise, dans un objectif éthique - pacificateur dans les cas concrets.
C'est à la lumière de cette essence que je dois distinguer Justice (objectif) d’une autre réalité, à savoir, les moyens ou les systèmes pour l'atteindre ou, du moins, essayer de l'atteindre autant qu’il est humainement possible.
Dans cette base, dès lors, un fait évident s'impose dans mon horizon : devant la panoplie à chaque fois plus grande de questions socio - juridiques, il est naturel que le type de réponses ou moyens ou systèmes varient selon la typologie des problèmes. Mais il ne serait plus légitime que les systèmes ne soient pas, parmi eux, harmonisés, parce que la légitimité de chacun, au-delà d’une base juridique, se consolide dans l'éthique de l'objectif commun : réaliser de la Justice.
IV Et c'est ici que je retourne au début : est-ce que nous sommes dans un temps et dans un espace où fructifie un nouveau paradigme de la Justice, à propos des appelés moyens alternatifs ?
La réponse doit être bien réfléchie.
Rappelons-nous que je pars d'un concept aristotélique, vieux de siècles pour, dans son fondement, mais au-delà de lui, chercher une idée générale sentie et pensée. Et, au-delà que la certitude que la Loi, le Droit et la Justice sont des concepts différents, bien que liés, je dirais, avec Alain Supiot que : « Les conceptions de la Justice changent, évidentement, d'une époque pour l’autre et d'un Pays pour un autre, mais la nécessité d'une représentation commune de la Justice dans un Pays et dans une époque déterminé, en relation à elle, ne change pas (10). »
Et, en continuant dans cette logique de raisonnement, si nous voulons descendre des hauteurs de la remarquable pensée d'Alain Supiot et réfléchir en images plus communes, rappelons-nous de la « vieille jeune » aux yeux bandés, que - avec ses raisons formelles - symbolisait la Justice ; et que j'ai toujours compris, et comprends, que doit donner place, simplement, à une figure aux yeux bien ouverts, attentive à tous et à tout, en toutes circonstances.
Ainsi et en conjuguant les idées exprimés d'Alain Supiot et de Paul Ricoeur, à mon avis, insurmontables, je crois qu’aujourd'hui, la Justice dans tout contexte, exige une cause – finale essentiellement éthique, ne se suffisant pas avec la forme ou le moyen. S’ajoutent des corollaires, naturellement, comme la relevance de chaque personne et de son circonstancielle subjective - objectif concret (11).
Celle-ci est une perspective englobante qui doit fructifier dans tout système de Justice, ou alors ce n’est pas de systèmes de Justice que nous parlons.
Où j’arrive c’est très simplement, ici : malgré que le continent d'une idée de Justice soit éternel et son essence, dans le monde culturel où nous nous insérons, se maintient enracinée dans la pensée aristotélicienne référencée, je crois qu'il existe, aujourd'hui, un contenu de l'idée globale de Justice qui reflète le sentiment et la pensée des nouveaux temps, spécialement sensibles à la qualité et non à la quantité législative (12), à l'insuffisance du Droit pour s’arriver à la Justice, a l'indispensabilité de la fortification de l’Éthique, a l'interpénétration des vieux concepts apparemment différenciés, formellement, d'interprétation et d'application de la normativité, à la nécessité de bien se considérer le circonstanciel exact de chaque cas concret, à l'évaluation de chaque contrainte personnelle, au souhaitable consensualisme et à l’acceptabilité de solutions, enfin, à l'importance de la cause - finale de la Justice: réalisation de paix juste et, plus, sentie et perceptionné comme telle.
Et, dans un temps et dans un monde où se parle tellement mais se pratique si peu la solidarité, il faut réfléchir que la paix juste implique l’approximation entre les personnes ce qui, dans le monde de la Justice, doit mener le Juge à chercher l’approche entre les brouillés en s'imaginant dans leurs places. Comme a insisté Paul Ricoeur : « soi - même comme un autre (13)».
Dans cette perspective, que je me limite à schématiser, dans des termes de méthodologie, tient place le combat à la bureaucratie, au formalisme réducteur et contracté, aux dégâts de touts sorts. Et relève l’immédiat, la présence et la rencontre des justiciables eux-mêmes devant qui à le devoir, très difficile mais enthousiasmant, de scrutiner les réalités au-delà des apparences.
Est-il un nouveau paradigme de la Justice ?
Je sais que je sens et que je pense qu’aujourd'hui faire de la Justice ce n'est pas – ni près ! - simplement appliquer ou imposer la loi.
Dans ce particulier, Montesquieu est très dépassé. La vie n'est pas l'abstraction de la loi. La vie est avant et après la loi : la thèse du simple acte de dire la loi a été dépassée par la vie et par la nécessité de faire de la Justice.
Je comprends la thèse de Montesquieu, qui a commandé dans la fin du XVIII siècle et une grande partie du XIX siècle comme réaction naturelle à la conduite arbitraire de « l’ancien régime ». Mais tôt il est compris que la créativité de la vie et la nécessité de juger le cas concret dépasse l'abstraction légale. Lors la nécessité de faire attention aux principes et, même, à ce qui a été déjà appelée « nouvelle rhétorique (14) ».
V. Et qu’est ce que çà signifie pour les appelés moyens alternatifs? Je crois que beaucoup plus qu’il le semble. Et, ça, par deux raisons fondamentales, certainement parmi d’autres, une de principe, l'autre plus instrumental.
En commençant par le dernier facteur, de nature plus formelle, à mon avis il est faux et contradictoire voir dans les appelés moyens alternatifs quelque chose de désharmonieux avec la Justice ou, même, avec la juridiction. Si la Justice est une valeur et, à mon avis, elle l’est sûrement, la Justice doit être l'élément agglutinant, harmonisateur de tous les systèmes qui la cherchent. Les appelés moyens alternatifs de résolution de conflits ne peuvent pas être construits, utilisés, vus comme des adversaires des systèmes communs de Justice qui seront, toujours, le centre, l'essence, le plus grand englobement des systèmes de Justice, notamment le judiciaire qui est le plus proche, le plus utilisé et le plus important pour le citoyen commun.
Il serait très incorrect d'utiliser la différence des systèmes incomuns comme concurrents ou essentiellement divergents des systèmes communs. Tous ont sa place, leur raison d'être, et tous doivent se respecter entre eux et à la matrice qui les assortis : de la Justice.
D'autre part, on ne peut pas ignorer, comme s'est déjà dit, que l'idée d'intention pacificatrice, de juste composition du litige, de recherche de la motivation du conflit plus que de simple solution du litige (15), à travers la discussion directe et personnelle des intéressés(16) eux-mêmes, est très chère aux dits systèmes alternatifs et à son incontestable importance dans notre temps et dans notre espace (17). Cette relevance de la pacification aura, naturellement, influencé le concept de Justice dans le temps et dans l'espace qui est le nôtre (18), mais n'a pas créé de concepts différents cœxistants de Justice. Au plus, a davantage densifié le versant pacificateur de la Justice.
En effet, je crois qu’on doit reconnaître l'interaction des plusieurs chemins de la Justice. Un jour - possiblement plus vite de ce qu’ont peut le supposer- il y aura des alternatifs… aux alternatifs (19).
Ceci n'a rien d’étrange ou de négatif ou de méprisable. Il est naturel et reflète, seulement, la mutation historique. Il n'y a pas de concepts absolus ou immuables, et moins encore les socio - juridiques.
C'est-à-dire : il peut y avoir, aujourd'hui, une plus grande densification du versant pacificateur du concept de la Justice qui attache tous les respectifs systèmes, parce que où il existe de la Justice ou non, il n'y a pas de mini - justices. Mais ne peut pas cesser d’être un concept agglutinant de tous les systèmes de Justice.
Je pense que ce qu'il faut faire, éthiquement, pacifiquement et utilement, il est qu’au lieu de se créer ou d’accepter des anticorps des uns envers les autres, extraire, d'un et d’autres systèmes, tout ce qu’ils ont de valeur et d'utile pour le bien des seuls qui les justifient : les personnes avec faim et soif de Justice.
Ma conviction essentielle concernant tout ceci repose sur l’idée dont le droit fondamental d'accès au Droit et à la tutelle juridictionnelle effective est, aujourd'hui, comprise, simplement, comme droit fondamental à la Justice. Ceci s’applique avec les corollaires que l'art. º 20 de la C.R.P souligne comme intégrants du droit avec lequel il se reporte (informations, consultation, accompagnement technique, délai raisonnable, équité, etc.).
Donc je dirais qu’aujourd'hui, au-delà d’un possible élargissement de la densification du versant pacificateur du concept de Justice ; il y a une essence très profonde et englobante de la thématique de l'appelé droit d'accès au Droit et à la tutelle juridictionnelle effective.
L'art. º 20 de la CRP a été l'objet d'attention en plusieurs révisions constitutionnelles, notamment dans celle de 1997. Possiblement –espérons-le ! - viendra, même formellement, à rapporter droit à la Justice (20).
Donc, mon désir, ma « guerre pacifique » de beaucoup d'années va dans le sens de la convivialité et de l'interaction des moyens que je considère de Justice, communs ou incomuns, chacun avec son espace dans un même univers socio juridique.
Je crois que le développement des appelés moyens alternatifs n'a pas été aussi conjugué comme il serait souhaitable avec les systèmes communs. Mais l'origine et la raison d'être sont identiques. Et les actuels présages sont encourageants vers l'harmonisation.
En effet et en outre des différences d'encadrements nationaux (21), en Europe les appelés moyens alternatifs ou extrajudiciaires - que je préfère appeler systèmes incomuns de Justice - ont été stimulés, dans les temps actuels, fondamentalement comme des mécanismes tendant à être utilisés interactivement dans la réalisation du droit fondamental d'accès à la Justice qui assiste aux citoyens (22).
Sont exemple de cette orientation, en ce qui concerne le Conseil de l'Europe, notamment: Recommandation R (99) 19, de 15.09.1999 (médiation pénal); Recommandation R (99) 20, de 15.09.1999 (médiation pénal) ; Recommandation R (2001) 9, de 05.09.2001 (autorités administratives); Recommandation R (2002) 10, du 18.09.2002 (matière civile); Avis 6 (2004) de CEPEJ, du 24.11.2004 (procès équitable); Lignes Directives de CEPEJ (2007) 14, de 07.12.2007 (médiation familiale et civile). Ce dernier texte, originaire de la Commission Européenne pour l'efficacité de la Justice, est particulièrement important à l'égard de l'harmonisation juridiction - médiation, en s'écrivant, parmi: « Les Juges ont un rôle important à jouer dans le développement de la médiation. Ils devraient être capables de fournir des informations, d’organiser des séances d'information et/ou à renvoyer l'affaire à la médiation. Il importe donc que les services de médiation soient disponibles, soit en créant des services de médiation annexés aux Tribunaux, soient en orientant les parties vers des listes de prestataires de services de médiation ».
Relativement à l'Union Européenne, ont peut citer, notamment: Communiqué de la Commission de l'U. E., du 30.03.1998, conflits de consommation; Décision - Cadre du Conseil, du 15.03.2001 (statut de la victime et médiation pénal); Livre Vert, de la Commission, du 19.04.2002 (dispositions alternatives); Code de Conduite de médiateurs, 02.07.2004; Communiqué du Conseil (Justice et Affaires Internes), du 8-9.11.2007; Communiqué de la Commission, du 07.03.2008 (à propos de la Directive de 2008/52/CE sur médiation civile/commerciale), dont nous retirons cette phrase : « … objectif de faciliter l'accès aux procédures de résolution des litiges et de favoriser le règlement amiable des litiges en encourageant le recours à la médiation et en garantissant une articulation satisfaisante entre la médiation et les procédures judiciaires»; dans cette ligne, doit s'ajouter la Directive elle-même, de 2008/52/CE, du 21.05.2008, sur médiation civile/commerciale.
C’est dans cette orientation d’insertion des systèmes incomuns dans le contexte général de la Justice et de l’indispensable importance des Juges dans cette interaction, qui existent des normes nationales dont est exemple la France, surtout au niveau du Droit de la Procédure Civil et du Droit de la Procédure Pénal.
En effet, au niveau du Droit de la Procédure Civil, la normativité française est exprimé conforme à la Loi 95-125, du 8 février 1995 (J.O.R.F du 9 février), avec les modifications introduites par la Loi 2002-1138, du 9 septembre 2002 (J.O.R.F de 10.09). Le Juge peut, même devant le Tribunal de recours, avec l'accord des parties, envoyer tout procès pour médiation (23), pour que soit essayé un accord par un tiers, «en tout état de la procédure». Le Juge intervient dans le délai de médiation et dans la rémunération du médiateur, mais non dans la procédure de la médiation. Si l’accord n’est pas obtenu, le procès juridictionnel poursuit. Si l’accord est obtenu, les parties peuvent le soumettre à l'homologation du Juge, qui lui donne de la force exécutive. Les informations disponibles nous mènent dans le sens d’un succès accentué dans ce type de procédure (24).
Le Code de la Procédure Pénal français a une normativité de viabilisation envers la médiation. Art. 41 -1/2 : le Procureur de la République, avec l'accord des intéressés, peut faire accomplir une action de médiation « entre l'auteur des faits et la victime ». Et, s’il y a accord, le Procureur de la République « saisit par requête le président du Tribunal aux fins de validation de la composition ».
VI. Et que se passe-t-il dans notre Pays ?
Voyons un bref abordage, à grand trait.
Il faut avoir présent, essentiellement qu’il n'y a pas de numerus clausus en ce qui concerne les appelés moyens alternatifs auxquels, comme je dis souvent, je préfère appeler systèmes incomuns de Justice. Je ne souscris pas des concepts fermés, fondamentalistes, de quoi sont ces systèmes - ci ou ces systèmes – là.
Laissant, maintenant, de côté des situations moins importantes, plaçons nous dans les mécanismes plus parlés et où, à mon avis, il y a des différences significatives, beaucoup de fois non référenciées : médiation, conciliation, arbitrage, Tribunaux de Paix. Voyons les caractéristiques, les similitudes et les différences les plus notoires.
Ces chemins de Justice ont en commun la proximité entre les intéressés et qui les approche et leur viabilise accord ou, dans certaines situations, qui achèvera en décidant. En vérité, toutes ces options favorisent que les intéressés, plus q’une part du problème, soient part de la solution. Elles combattent le formalisme et la bureaucratie ; elles cherchent la paix, l'accord, l'informalité. Le tiers est, uniquement, primus inter pares, d'ailleurs atténué, en particulier dans la médiation. Il y a, néanmoins, des différences prononcées entre les systèmes mentionnés.
Conformément au article 209 de la Constitution de la République Portugaise (C.R.P.), les Tribunaux de Paix et les Tribunaux Arbitraux (soit en arbitrage nécessaire, soit en arbitrage volontaire) sont des Tribunaux, bien que différents de tout autres et, qui en agissant le font institués ou co-institués ou accueillis par l'État, dans le contexte de la Souveraineté.
Tribunaux de Paix et Tribunaux Arbitraux constituent des orientations juridictionnelles avec des spécificités très propres, en ayant un contenu originaire, organisationnel, tramitacional, de décision, en dehors de toute autre orientation juridictionnelle.
L’Histoire nous l’explique, l'intérêt des Peuples, son importance sociale.
Je crois que les Tribunaux Arbitraux et les Tribunaux de Paix viennent de temps anciens, d'une brumeuse d'institutions locales (basiquement municipales) liées à la nécessité que les Peuples ont senti d'organiser leur propre Justice, face à la distance du Pouvoir Central. En allant d’ici, parmi d’autres, les Juges «Alvidros»(25) (qui faisaient d’arbitre) ou les défenseurs ou assertores pacis et le mandadero de paz (26), les contemporains de l'aube de la nationalité portugaise.
Seulement beaucoup plus tard, sont apparus les Juges. (Siècles XIV/XV).
Et, à partir du moment où le Portugal est entré dans le régime constitutionnel, les Tribunaux de Paix (initialement, appelés Juges de Fait) et les Arbitraux ont été reconnus par les Lois Fondamentales de l'État: v.g arts. 178, 181.194.195 de la Constitution de 1822; arts. 127.128.129 de la Lettre Constitutionnelle de 1826 ; art. 124 de la Constitution de 1838(27).
Dans le milieu du siècle XX, devant la vidange de contenu propre, les Tribunaux de Paix ont eu un déclin, et renaîtraient au début du XXI siècle.
En relation à notre temps, les Tribunaux Arbitraux ont été inclus dans la liste constitutionnelle des Tribunaux portugais, dans la C.R.P de 1976, à travers la Loi Constitutionnelle 1/82, du 30.09 (alors, art. 212 de la C.R.P., aujourd'hui art. 209) ; et les Tribunaux de Paix ont été insérés dans la même liste constitutionnelle à travers la Loi Constitutionnelle 1/97, du 20.09 (art. 209 de la C.R.P.).
En effet, notamment la Constitution en vigueur ne rejette pas que, pour la concrétisation du droit d'accès à la Justice, au Portugal, les Tribunaux ne soient pas, seulement, d'État : cas des arbitraux (28). Et, certainement, des Tribunaux d’État sont, nucléairement, les judiciaires, mais non seulement ceux-ci. Outre que les Administratifs/Fiscaux, du Constitutionnel, et du Tribunal de Comptes, existent les rapportés Tribunaux de Paix, formule liée à la perspective d'« État coopératif»(29). Les Tribunaux de Paix portugais sont des Tribunaux d'État, avec un ordonnément spécificité principalement l'originalité de la création minutée avec des Autarchies locales, aux règles procédurales, avec cadre propre de Juges, à l'organisation institutionnelle (30).
Parvient de la circonstance de, jure constituto, qu’ils soient organisés comme ordre spécifique d’ici s'écoulant l'existence d'un Conseil propre, avec base dans le n. º 3 de l'art. º 217 de la C.R.P (31). Les Tribunaux de Paix ont leur justification, avec les spécificités qui marquent leur identité propre (32), et en accord la Loi 78/2001, du 13.07, approuvée par l'unanimité de l'Assemblée de la République (Parlement portugais).
D'ailleurs, il vient à propos de dire que je maintiens ce que j'ai déjà défendu quand j'ai exercé d’autres fonctions au niveau de l'État : de jure constituendo, dés lors constitutionnel, pourrait se projeter un seul Conseil Supérieur des Tribunaux Portugais, qui puisse embrasser la gestion et la discipline de tous - mais de TOUS (33) les Tribunaux portugais ce qui, n'étant pas facile, je ne crois pas qu’il soit impossible, s’il existait des Départements spécialisés, conformes avec cette grande amplitude de fonctions. Naturellement, ceci exigerait des études, du dialogue constructif, réalisation opérationnelle et efficacité.
La problématique des Conseils ne peut pas être vue de minimis, réductricement, mais, oui, dans l'englobement de total sens d'État et dans l’observance de la constitutionnalité.
Bien sur que je respecte toutes les opinions de bonne foi. Mais c'est précisément pour cela que je respecte aussi ma pensé.
L'expression « moyens alternatifs », aussi utilisée et abusée, doit être bien comprise en ce qui concerne les Tribunaux de Paix et les Tribunaux Arbitraux. Etant les deux des Tribunaux, ne sont sûrement pas, formellement, des moyens alternatifs aux Tribunaux. Ce sont, oui, des institutions, constitutionnellement, juridictionnelles et, donc, la qualification alternatifs doit être comprise substantiellement en ce qui concerne l'origine, la juridicité, l'institutionnalisation et la transaction (34), c'est-à-dire, en relation à ses spécificités identificatrices.
Les Tribunaux Arbitraux (35) sont comme la dévolution en partie, à la société civile, par l'État, du Pouvoir - Devoir de juger que l'État, a reçu (36) du Peuple.
Les Tribunaux de Paix sont une institution juridictionnelle canalisé vers la résolution, au fur et à mesure concordataire, des questions juridiques relativement simples qui peuvent perturber la paix convivencial et qui imposent des solutions simples, rapides, en proximité, en apportant les citoyens intéressés à collaborer dans la recherche des solutions que, plus que défaisant le litige, éliminent les raisons du conflit sous –jacent (37).
Soit dans le cas des Tribunaux Arbitraux, soit dans les Tribunaux de Paix, son essentiel cause- final juridictionnelle est - comme relativement à n’importe quelles Tribunaux - le service aux citoyens - justiciables. Au même temps conforme son réseau et son intervention effective, tendent à décharger le très lourd fardeau des Tribunaux judiciaires dont l'intervention, par principe légal, naturellement, doit se limiter aux cas non assumés par un autre ordre juridictionnel, comme détermine l'art. º 66 du CPC (38). La solution pourrait déjà être différente si les Tribunaux de Paix, ainsi que les Arbitraux, n'étaient pas des Tribunaux, mais ils le sont art. º 209º de la Constitution de la République Portugaise (C.R.P.). Même en ce qui concerne les Tribunaux de Paix, ceci signifie, en harmonie avec l'art. º 67º de la Loi 78/2001, du 13.07, que sa compétence juridictionnelle, dans les situations concrètes qui lui sont attribués, en étant propres, ne peut pas être simultanément, je crois, d'autre ordre juridictionnel (39). Ceci, avec le dû respect par un autre avis, ne ferait pas du sens entre des ordres juridictionnels. Il est sur que l'art. º 20 de la CRP implique que ne soit pas empêchée la voie juridictionnelle devant un litige juridique (40). Toutefois, il faut ne pas oublier ce qui est incontestable: les Tribunaux de Paix, comme les Tribunaux Arbitraux, sont constitutionnellement des Tribunaux (41) et, donc, des voies juridictionnels. De toute façon, la question, étant importante dans l'ensemble convivencial et d’efficacité de la globalité des systèmes de Justice, ne se confond pas avec l’essentialité des mérites des systèmes, et c’est des vraies mérites qui s'écoulent les succès.
De plus, les compétences des systèmes incomuns n'enlèvent aucune relevance aux systèmes juridictionnels communs. Tout le contraire.
En ce qui concerne l'ordre juridictionnel judiciaire elle a toujours été, l’est et sera le plus important et le plus significatif, entre les plusieurs ordres juridictionnels portugais (42). L’Histoire nous l’explique, la culture, la reconnaissance des citoyens, l'intervention effective. C’est pour cela naturel que tous les différends inévitables ne lui tombent pas dessus ! Les Tribunaux Judiciaires, en plus de devoir être simplifiés dans sa difficile procédure (principalement dans la 1.ª instance, que c’est où se juge plus entièrement et plus difficilement) doivent être, à mon avis, décongestionnés, principalement, des questions juridiquement plus simples ou, casuistiquement, émergentes de thématique disponible, pour qu’ils puissent avoir quelque temps de plus pour se consacrer aux questions juridiquement plus complexes. C'est dans cette perspective qui se justifie les interventions propres des Tribunaux de Paix et des Tribunaux Arbitraux. Mais attention : éthique et juridictionnellement, ces interventions doivent être vécues et considérées comme harmonisées. Justice est, simplement, Justice. Justice c’est quelque chose qui appartient au titulaire originaire de la Souveraineté, le Peuple. Comme je ne me fatigue pas de réfléchir, il n'y a pas de justices ou de mini - justices de se système - ci ou de ce système - la. Il y a, simplement, Justice, qui est une valeur cherchée par touts les Juges (43) Cette harmonie est condition sine qua non de bon fonctionnement du service global de Justice (44).
Comme j'ai réfléchie et c’est un versant essentiel, le qualificatif « alternatifs », en ce qui concerne les Tribunaux de Paix et les Tribunaux Arbitraux n’est pas dans son caractère - juridictionnel - qui leur assiste. Il est dans les spécificités qui les caractérisent. L'«alternatif» - du latin alter - est, ici, l'autre, dans le sens du différent.
VII. Je dirais, maintenant, un mot sur conciliation. Cette expression est prêtée à des confusions.
Il existe dans d’autres Pays, à mon avis, une manifeste soustraction à son sens naturel, qui est celui d'acte concordataire du Juge.
En France, il existe le « conciliateur de justice», qui n'est pas le Juge.
Au Portugal, je souhaiterais que fussent évitées des confusions notamment avec médiation.
Conciliation est un acte propre d’un magistrat. Au niveau du Droit de la Procédure Civil (qui est le commun) il ne peut pas exister des doutes (45). Mais ceci implique que le Juge se consacre à la conciliation ainsi qu’au jugement si c’est le cas. La conciliation peut contribuer beaucoup mieux qu'un jugement pour la pacification.
Evidemment, l'accord n'importe pas par l'accord lui même. Je pense, même que, si l'accord est en différend avec l'éthique ou l’équité, il n'est pas passible d'homologation. Bien sûr que la rédaction de la loi n'est pas tout pour son interprétation (46). Je dirais que, même dans les cas dont la substantialité des droits n’est pas, techniquement, disponible, la Justice peut seulement gagner si le Juge peut se renseigner, personnellement, de l'intentionnalité des parties. D'ailleurs, ceci justifie des diligences concordantes en Droit de Famille ou de Mineurs (47).
La conciliation - ou la tentative - où se suppose clairement, bien que sans confusion avec pression - est un acte aussi noble du Juge comme le jugement lui même (48). Je répète, d'ailleurs, mon idée - clé : ceci, pour que se comprennent les raisons du conflit et pour se pacifier. Non que l'accord par l'accord vaille, comme j’ai dit. En vérité et au contraire de ce qui est dit dans la ligne caustique de Voltaire, à mon avis il vaut plus une bonne demande qu’un mauvais accord (49).
La conciliation, qui apparaît mentionnée dans tellement de textes, notamment du Conseil de l'Europe et de l'Union Européenne, comme « moyen alternatif » est, je crois, le cas plus frisant de la non formelle alternative à la juridiction, soit par le contenu, soit par l'intervention du Juge. C'est, oui, une alternative au jugement au sens propre. C'est-à-dire, en rejetant le fondamentalisme conceptualiste, c'est un cas évident où l’appelée alternance ne l’est pas face à la juridiction mais, oui et seulement, à la manière de l’exercice de la juridiction.
C'est - sans souligner excessivement - un acte du Juge, aussi important (ou plus !) que le jugement lui même, soit dans le contenu de recherche de raisons du conflit à partir duquel né le litige, soit dans l'élargissement possible d'un accord transactionnel (50), soit dans l'objectif pacificateur final, dans un temps éliminateur d'un litige et d'une mesure préventive d'autres.
La conciliation seulement n'aurait pas un caractère juridictionnel si les Juges se révoquaient de si consacrer et de l’accomplir. J'espère que, dans notre Pays, soit présent que la conciliation est, comme j’ai souligné, un acte noble du Juge. Dans les Tribunaux de Paix, où il existe de la médiation interne, si la médiation ne fructifie pas, l'ultérieure conciliation compète - et compète uniquement - au Juge de Paix (51).
VIII. En relation à la médiation, là oui il existe une contenance élargi du concept de moyen dit alternatif mais, même là, naturellement, sans la nécessaire contraposition à la juridiction, avec toutes les raisons pour conjugaison.
Effectivement, la médiation se caractérise par l'intervention d'un tiers qui approche les intéressés, en cherchant que ceux-ci dialoguent et réussissent l’accord.
Ce tiers doit être une personne préparée à cet effet et, à mon avis, peut même être un Juge (je dirais, même, personne mieux qu'un Juge), mais il ne peut pas être le Juge qui devra juger le litige, s'il n'y a pas d’accord (52). Ont dit que, dans la médiation, le tiers intervient peu et, dans la conciliation, le conciliateur intervient plus. À mon avis, plus tourné pour les réalités de la vie que pour les conceptualismes, je pense que, avec tout le respect par la liberté et par les options des intéressés, qui seront toujours les concordants, les «propriétaires» de l'accord, dans un cas il peut avoir plus d’intervention, dans un autre moins, mais tout dépendra de l'aide réelle que devra se fournir dans chaque situation concrète.
Mais, au - delà du type de tiers intervenant dans la médiation, il y a un autre facteur spécifique de la médiation qui la distingue de la conciliation : c'est le caractère du principe de la confidentialité qui doit couvrir ce qui se dit dans les diligences de médiation et qui se justifie par l'avantage de se viabiliser que les parties parlent franchement, dans la recherche de solutions. C'est plus facile de résoudre un problème que, dans la mesure du possible, soit clair.
D'ailleurs et curieusement toutes ces conditions, le caractère de tiers et la confidentialité, étaient déjà le Régiment portugais de 1519, à propos de Juges de Paix et de concertation de demandes. Ce Régiment est un texte magnifique de l'Histoire socio - juridique portugaise.
Mais attention en ce qui concerne à la confidentialité. C'est un principe sine qua non. Mais non absolu La Directive de l'Union Européenne 2008/52/CE, du 21.05, l’a dit, et très bien, en sauvegardant des questions d'ordre public, principalement concernant des enfants ou l'intégrité physique ou psychique d'une personne ou d'une nécessité de réalisation d'accord (art. 7) (53). D'autre part, ont parle beaucoup de la neutralité du médiateur et non du conciliateur. Il y a ici, à mon avis, confusion avec impartialité. Impartialité, oui. En relation à la neutralité, je pense que personne ne peut, l’assumer éthiquement, en questions de Justice, en ce qui regarde la confrontation entre le bien et le mal.
La dite Directive de 2008 ne mentionne même pas - et bien - la neutralité (54).
Finalement et, sans vouloir épuiser la thématique, il faut fondamentalement, considérer, comme j’ai déjà fait référence, que la médiation apparaît, principalement en Europe, comme mécanisme probable dans son utilité à la Justice et, bien que la médiation puisse se dire qua tale « moyen alternatif », n'a pas été contrebalancé et, à mon avis, ne peut pas être assumée ni considéré comme opposée ou concourante.
Celle-ci est, et doit être, parfaitement conjugable avec les autres chemins de la Justice et, en étant pas confondables avec juridiction, de la respective harmonisation peut et doit résulter la prestation de bon service aux citoyens.
C'est très clairement, celle-ci, l'orientation de la Directive de l'U. E n. º 2008/52/CE, du 21.05.2008 sur médiation civile/commerciale. (55)
Il faut encore, avoir en attention qu’au Portugal, le recours juridictionnel à la médiation, avant l'actuelle dynamique, était déjà prévu, notamment, en matière de Droit de Famille, principalement les articles. 42, 84 n. º 3 et 104 n. º 3 b) de la Loi 166/99, du 14.09 et l’art. 147 D de l’Arrêt 314/78, version de la Loi 133/99, du 28.08, dans une perspective d’engrènement clair. C'est la ligne suivi dans l’Arrêt 18778/2007, du Secrétaire d'État de la Justice, in Journal Officiel de la République., 2.ª série, du 22.08.2007.
En ce qui concerne à la médiation pénal, telle quelle existe, comme j’ai toujours dit (56) manque, au-delà d’extension à toute phase processuel, notamment l'intervention du Juge qui devrait comporter l'homologation de l’accord. En effet, la Loi 21/2007, du 12.06. , a assumée la liaison de la médiation pénal au Parquet, mais ne l'a pas allongée comme, à mon avis, serait approprié à l'intervention du Juge. À l'origine de cette situation est la limitation de la possible action médiatrice à la phase de l'enquête, malgré la précédente Décision - cadre de l'U.E. du. 15.03.2001 (2001/220/JAI) ne pas faire cette limitation ; et que la Recommandation du Conseil de l'Europe n. º R (99), 19, doit être explicite en ce qui concerne la possibilité de médiation dans toute phase de la procédure. D'ailleurs, même en phase d'enquête, je crois que rien n'empêcherait l'intervention de Juge, comme dans d'autres hypothèses.
De toute façon, soit à la lumière des modernes règles du droit et, à partir de là, dans l'appelée évaluation successive de diplôme légal (57) , soit encore parce que la Loi 21/2007 elle-même est explicite concernant son caractère expérimental pendant deux ans (58), c'est d'attendre que la médiation pénal vienne, brièvement, à inclure l'importante intervention du Juge, vrai primauté de la Justice à la lumière de la culture qui est la nôtre (59).
Et, dans cette recherche de règles générales, une référence à la médiation du travail, résultante d'accord entre l'État et les partenaires sociaux (60), (56) qui n’a pas contemplé l'intervention de Juge et, à mon avis, cela fut dommage, soit en raison de l'importance la plus emblématique de la Justice, que est le Juge, soit en considérant l'extrême importance de la résolution valorisable et rapide des très importantes questions du Droit du Travail, notamment dans des temps de difficultés, et avec la spéciale nécessité de la reconnaissance pas facile de questions de droits indisponibles et de la nécessité de s’estimer, d’une façon redoublée, les positions concrètes des intéressés, difficilement en position d’égalité.
Je dirais - aussi ici - principalement ici - ayant en estime la proportionnalité entre, d'une part, les valeurs et les intérêts et, d'autre part, les solutions, c'est d'espérer que la normativité applicable évolue et s’assume l'intervention juridictionnelle dans telle procédure de médiation, aussi importante qu'elle l’est, dans la recherche de solutions justes et rapides où, plus que des questions matérielles, la plupart des fois est en cause la dignité elle-même avec ses importances humaines et constitutionnelles (61).
IX. Et, ici, une note d'espoir concret, soit dans l'intérêt primatial des citoyens, soit à la lumière de la convenable harmonisation des chemins de la Justice.
Au moment où j'écris ce texte, le procès de transposition de la Directive de l'U.E., de 2008, sur médiation civile/commerciale pour le Droit national portugais n'est pas encore fini. Mais, la Proposition de Loi respective inclut, je crois, des idées très importantes que, selon la portée de cette Directive, peuvent conduire à une plus grande intervention du Juge dans la procédure de médiation et d’un plus grand engrènement des systèmes.
Aussi, notamment, c'est concevable que :
- bien qu’existant une médiation pré - judiciaire, les parties (à mon avis, n’importe quelles parties) puissent exiger l'homologation de l'accord par un Juge ;
- la confidentialité de la médiation soit une caractéristique primatiale, mais qui cède devant des circonstances exceptionnelles, notamment quand il soit en cause la protection de l'intégrité physique ou psychique d'autrui ;
- dans tout état de la cause et chaque fois qu'il le comprenne convenable, le Juge puisse déterminer l'envoi du procès pour médiation et la suspension de l'instance, sauf avec opposition exprimée des parties (se comprenne de n’importe quelle, à l'égard de la médiation) ; en ayant accord, le même soit envoyé au Tribunal, se suivant le régime de la transaction (vaut dire, intervention juridictionnelle avec jugement homologatif, en étant le cas).
À mon avis , pourront être, génériquement, de bonnes étapes (62) dans le sens de l'harmonisation, de l'assomption essentielle de la fonction juridictionnelle qui appartient seulement au Juge et, the last but not the least, de la prévalence du droit civique à la réalisation de la Justice (63), en devant l'État extraire toutes les potentialités légitimes des chemins de la Justice qui puissent, constitutionnellement, exister, mais, souhaitablement, dans la ligne d'harmonisation et de considération par la fonction juridictionnelle, qui est indubitable et appartient seulement au Juge, dès lors dans des termes constitutionnels (64).
Effectivement, depuis la Loi Constitutionnelle 1/89, la C.R.P elle-même admet l'existence des appelés «instruments et formes de composition non juridictionnelles de conflits (65)». Mais, au-delà des formules littérales, je pense - même parce que lire la normativité est une chose, l'interpréter et l'appliquer c'est une autre (66) - que la complexité de la Justice, son indispensabilité pour l’accomplissement et réalisation de l'État de Droit Démocratique et le fondamental intérêt des citoyens, impliquent l'harmonisation et la conjugaison des chemins qui puissent concourir pour la Justice et la reconnaissance de la fonction nucléaire , qu’exercent les Tribunaux et les Juges (67), dans tout ceci sans laisser de considérer que tout les chemins qui coopèrent dans l'obtention de Justice doivent être bien venus pour la réalisation du droit civique fondamental (68) correspondant.
X. C'est plus que temps de finir. Je fais, donc une mini - synthèse de quelques idées:
- Juger est un acte noble des Juges, qui doit fructifier en Justice.
- La légitimité démocratique de la fonction des Juges s'écoule, simplement, de sa conformité à la Constitution.
- Justice ne trouve pas encore mieux soutien basique que dans l'aristotélisme, d’où l'idée dont elle confère avec l'attitude éthique de donner ou de faire, à une personne, ce qui lui est du. Rien n’est, d'ailleurs, sans une lumière éthique qui illumine la séparation concrète entre le bien et le mal. La paix juste, interne et externe est, aujourd'hui, un élément sine qua non de Justice.
- Justice et, donc, paix juste c'est (et doit être !) la cause finale de tout chemin, moyen ou système, commun ou incommun, qui se dise de résolution de conflits.
- Aujourd'hui, se suppose une densification de Justice contraire au formalisme et favorable à l'importance de la paix juste mais, si ceci est, spécialement, cher à l'appelée « Justice de Paix », plus consensualiste que déterminé, tel peut donner une tónus spécialement auréolée de Paix, à la Justice en général, mais ne crée pas de concepts divers de Justice selon les systèmes. Justice, bien que dans un certain temps et dans un certain espace, ou l’est ou le n'est pas. La Justice ne dépend pas de systèmes ou de moyens, sont ceux-ci qui doivent dépendre de celle-là. Le droit fondamental d'accès au Droit et à la tutelle juridictionnelle effective est, dans l'essence, le droit à la Justice.
- Il ne peut pas y avoir de désaccord entre des systèmes ou moyens communs et incommuns de Justice, parce ou la Justice justifie les uns et les autres ou ce qui n'auraient pas le support de la Justice n'auraient pas de justification. La Justice impose, ainsi, la convivialité et l'harmonisation.
- L'ordre juridictionnel commune judiciaire a toujours été, est et sera, la plus importante, le plus significative, entre les plusieurs ordres juridictionnels. Mais il faut soulever, aussi, les mérites de tous autres systèmes, de même les appelés alternatifs, dans la mesure où contribuent pour la réalisation du droit constitutionnel fondamental à la Justice, qui assiste aux citoyens.
Les moyens dits alternatifs, plus amplement et plus substantiellement, systèmes incommuns de Justice, se sont disséminés, notamment en Europe, comme des mécanismes intégrables dans les chemins d'accès à la Justice.
- Avec les systèmes incommuns de Justice, il se cherche que les intéressés, plus qu’une part du problème, soient part de la solution.
- Les Tribunaux Arbitraux et les Tribunaux de Paix ont une base constitutionnelle exprimée dans l’article 209 de la C.R.P. Ce sont, pure et simplement, des Tribunaux, bien qu'avec des spécificités propres, en privilégiant l’auto - composition d'intérêts (69).
- La conciliation est, par définition, un acte concordataire du Juge. Il ne fait pas de sens et seulement crée confusion d’utiliser ce terme en dehors de l'action juridictionnelle, pour intervention de toute autre entité.
- La tentative de conciliation que le Juge assume clairement est un acte aussi noble que celui du jugement proprement dit. La formation doit inclure un composant sûrement pariée dans la conciliation productrice de paix juste.
- La médiation à une claire base non dans l'article 209 et, oui, dans le n. º 4 de l'article 202 du CRP mais, même là, rien ne s’opposant, au contraire tout conseillant de l'harmonisation avec juridiction, soit dans l'initiative, soit dans l'homologation de l'accord négocié. La transposition de la Directive 2008/52/CE pour le Droit interne Portugais (70) peut être dans ce sens.
XI. En concluant :
La Justice constitue un objectif essentiel d'un État de Droit Démocratique authentique.
C'est un pilier sine qua non de la Démocratie. Donc, sans une Justice efficace, la Démocratie n'est pas complète. Tous les systèmes communs ou incommuns doivent coopérer pour l'obtention de paix juste - individuelle et socialement - vraie essence de la Justice.
Le fonctionnement approprié de la Justice doit être guidé, pure et simplement, pour la réalisation du correspondant droit civique fondamental.
En étant ainsi, c'est un idéal.
Et, en étant un idéal, c'est un rêve. Ce qu'il signifie que ça n'a pas été seulement Martin Luther King à avoir un rêve (71).
Nous tous, tous qui ont embrassé la cause de la Justice, se sont consacrés et se consacrent au service de leurs concitoyens et de la Démocratie.
Je salue tous ceux qui ont rêvé et ont vécu ce rêve.
Tous ceux qui rêvent et vivent ce rêve.
Tous ceux qui rêveront et vivrons ce rêve, en donnant continuité a quelque chose qui vaut la peine rêver.
Et réaliser !
Jaime Octávio Cardona Ferreira
NOTES:
- Ancien Président de la Cour Suprême de Justice du Portugal ;
Vice-président de Gemme ;
Président du Conseil des Juges de Paix ;
Professeur Universitaire invité ;
2 - L'idée dans ce texte, est de montrer une perspective générale encadrante, laissant en dehors l'hypothèse d'approfondissement de chaque item. Cet approfondissement, même étant possible, impliquerait une dimension textuelle inacceptable pour l’effet de la cause.
3 - Général de Gaulle, Mémoires de Guerre, I, 11.
4 - En particulier, les arts 202 et 209 de la CRP. Jorge Miranda et Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, III, 32; Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ème édition. 653; V. Moreira et G. Canotilho, CRP Anotada, 3ème édition. II, 791.
5 - Outre que des textes d'interventions dispersées, Justiça de Paz, Coimbra Editions., 2005.
6 - Chaim Perelman, a demandé : À chacun, la même chose ? Ou, selon leurs mérites ? Ou, selon leurs œuvres ? Ou, selon leurs nécessités ? Ou, selon sa position ? Ou, selon ce que la loi lui attribue ? Éthique et Droit, 18 et suivantes.
7 - Un grand et renouvelé applaudissement à l’Association des Juges Portugais qui a élu l’Éthique comme sujet très important du Congrès de novembre 2008 !
Déjà L. Cabral de Moncada disait que le Droit « doit se naturaliser d’abord citoyen de la république de l'Éthique, s’il veut réussir ce minimum de validité et d’efficacité qui lui sont nécessaires pour pouvoir socialement accomplir sa mission » :
Philosophie du Droit et de l'État, II, 293.
8 - Le Juste, 167.
9 - Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura, 17.411.
10 - Homo Juridictus, 19
11 Je suis moi et mes circonstances : Ortega et Gasset.
12 - La quantité normative n'a rien à voir avec la qualité de la juridicité. Voir, Alian Supiot en parlant de « futilité des théories elles qui prétendent, aujourd'hui, expliquer le Droit en excluant l'idée de Justice » - Homo Juridicus, 18.
13 - Le Juste, 17.
14- Charles Perelman, Logique Juridique, 149 : « Le Juge possède, à cet égard un pouvoir complémentaire indispensable que lui permettra d’adapter les textes aux cas d’espèce ». Viendra au cas un normatif (malheureusement mort-né ?) comme l'art.265 – A du CPC et, même, une agile interprétation de la normativité ex vi de l’art 9 du C. Civil et des riches dispositions de potentialités comme les articles 334 et 335 du Code Civil Portugais.
15- C'est l'image, utilisée par plusieurs Auteurs, de l’iceberg, dont la partie submergée (celle du conflit) est plus grande et l’appui de la partie supérieure apparente, celle du litige.
16 - Benoît Frydman et Guy Harcher, Philosophie du Droit, 7
17 - Il faut, avoir aussi, en attention que date de 1519 un Régiment portugais dit « Ordenação e Regimento dos Concertadores de demandas », règlement assumé tendant à la réalisation de paix par la voie de Juges de Paix et d'un système de médiation authentique à 'laquelle seulement manquait… le mot médiation : Pessoa Vaz, Poderes e Deveres do Juiz na Conciliação Judicial, 437, Coimbra Editions., 1976 ; de l'auteur, Justica de Paz, Julgados de Paz, 113, de Coimbra Editions., 2005.
D'ailleurs, ce type d'institutions, chacune avec leurs caractéristiques, mais avec une racine commune dans une idée de proximité et d'adéquation, sont très anciennes en Europe et, en particulier, dans l’Ibérie ; c'est le cas, aussi, du millénaire Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, actuelle Espagne, suivant, encore aujourd'hui, l'utilisation du bien précieux qui est l'eau conforme à la proportion de la terre qui a besoin d’elle.
18- Outre que Paul Ricoeur., Lúcia Vargas, une Nouvelle Face de la Justice ; André Lamas Leite, Un Nouveau « Paradigme » de Justice ? Antoine Garapon, Le Gardien de Promesses, notamment, à propos de la Justice décentralisée (p 245).
19 - Dans cette même Revue Julgar, s'est écrit « la qualité de la Justice dépend de sa capacité de se questionner » : Eric Alt., n. º 5, 17.
20 - Nous avions déjà ce travail pratiquement terminé quand nous est arrivé le texte de Paula Costa et Silva, dans O Direito 140, IV, où se reporte, notamment, au droit à la Justice (p 735 et suivantes.).
21 - Comme c'est le cas spécifique et non confondant avec les situations européennes, principalement continentales, des E.U.A, qui ont donné origine aux appelés alternative conteste résolution - et, à partir de là, l'expression ADR, impropre pour traduire des réalités plus conformes avec les nôtres : Michèle Guillaume - de Hofnung, La Médiation, 9 et suivantes.
22 - Art. 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; art. º 47 de la Lettre des Droits Fondamentaux de l'U. E. ; art. 20 de la C.R.P. (Constitution de la République Portugaise).
23 - Il existe un régime de la procédure civil Français pour conciliation qui me semble inapplicable dans notre Pays, parce ‘que, entre nous, la conciliation est un acte du Juge il-même, comme je dirais en avançant.
24 - Béatrice Brenneur, Justice et Médiation.
25 - Francisco Cortez, O Direito, année 129, III, 371 et suivantes.
26 - João Miguel Galhardo Coelho, Julgados de Paz e Mediação de Conflitos, 13 et suivantes.
27 - Á propos de la ligne historique des Tribunaux de Paix, v. g. de l’auteur, Justiça de Paz, Éditions Coimbra.
28 - Arrêt du Tribunal Constitutionnel n. º 506/96, Procès n. º 137/93, du 21.03
29 - Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ème édition, page. 669.
30 Loi 78/2001 du 13.07. V. g. Remédio Marque, Acção Declarativa Á Luz do Código Revisto, 53 et suivantes. Elisabeth Fernandez, Cadernos de Direito Privado 15, 15 et suivantes. Cfr., à cet égard, l’expressivité de l'Arrêt uniformisateur du S.T.J du 24.05.2007 (C.J. - S.T.J. - 200, 15 et suivantes, principalement point III - 8), malgré qu’avec le dû respect, ne suffrage pas la conclusion finale du docte Arrêt.
31 Art. 217º, n. º 3 de la C.R.P. : « La loi définit les règles et détermine la compétence pour le placement, transfert et promotion, ainsi comme pour l'exercice de l’action disciplinaire concernant les juges des autres tribunaux, avec sauvegarde des garanties prévues dans la Constitution. »
Ceci confère avec les n. ºs 1 et 2 du même art. º 217º.
32 Il a été la perte d'identité à cette époque qui a mené à un déclin dans la 2ème moitié du XX siècle
33 Englobement total de l’article 209 de la CRP
34 Très en synthèse, en ce qui concerne les Tribunaux de Paix : L'origine estime nécessité d'accords entre l'État et les Autarchies locales, à travers des Protocoles. La juridiction est exercée par des Juges avec formation propre (Ordonnance n. º 1006/2001 de 18.08 ; Ordonnance n. º 575/2007, du 02.05). La forme d'institutionnalisation inclut des Juges de Paix ; non Parquet ; médiation interne ; du support conjugué entre l'État et les Autarchies locales ; conséquent Conseil. La procédure, dans les Tribunaux de Paix, est extrêmement simple et s'écoule de la Loi 78/2001, du 13.07. (v. g., de l'auteur, Tribunaux de Paix, de Éditions Coimbra de 2001 ; après une phase des articulas, qui peuvent même être présentés verbalement, se suit la médiation à l'intérieur du Tribunal de Paix, sauf si quelques-uns des intéressés s'oppose ; s'il y a accord, celui-ci est soumis à l'homologation par le Juge de Paix ; s'il n'y a pas d’accord négocié, se suit de suite l'audience de jugement par le Juge de Paix, que doit commencer par tentative de conciliation.
En ce qui concerne les Tribunaux Arbitraux nécessaires, tout s'écoulera de la situation légale concrète. Relativement aux volontaires, il faut avoir en attention, spécialement, la Loi 31/86, du 29.08 et le DL 425/86, du 27.12 ; ils dépendent de la disponibilité de droits substantives et de l’existence d’une convention englobant arbitrage ; la juridicité est exercée par les Juges - Arbitres des Centres d'Arbitrage ou choisis par les intéressés et, l'Arbitre président, parmi les choisis par les parties, avec possibilité d'intervention de Président de la Cour d’appel, si nécessaire ; ils existent des Centres d'Arbitrage ou Tribunaux Arbitraux ad hoc ; la transaction est, essentiellement, liée à la Loi 31/86.
35 Ils n’existent pas beaucoup de situations d'intervention nécessaire d'arbitrage. Il pourra, comme tel, se comprendre v.g la phase décisoire initiale des expropriations : art. º 38 du C. d’Expropriations approuvé par la loi 168/99 de 18.09
Le contexte le plus important des Tribunaux Arbitraux est celui de l'arbitrage volontaire. Notamment en ce qui concerne à l'arbitrage institutionnalisé, il peut lui être associé une intervention préalable du type médiation/conciliation. Il me semble - qu'il y a de l’utilité en distinguer médiation de conciliation, comme j’essayerai de faire en avançant.
36- C.R.P., v. art. º n. º 3, n. º 1 et n. º 20; Diogo Leite de Campos, Newsletter de la DGAE (Direction Générale de l’Administration de la Justice) n. º 8, page19.
37 - Art. 2 de la Loi 78/2001, du 13.07.
38 - Art. 66 du CPC :
« Sont de la compétence des tribunaux judiciaires les causes qui ne soient pas attribuées à une autre ordre juridictionnel. »
Cfr. Art. 26 n. º 1 de la Loi 52/2008, du 28.08
39 - V.g. Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 57 ; Joel Timóteo R. Pereira, Julgados de Paz, 3.ª édition., 55 ; Elisabeth Fernandez, Cadernos de Direito Privado, 15, 23/25.Cfr., notamment, Arrêt de la Cour d’Appel de Lisbonne du 12.07.2007 ( Procès n.º 6403/2007 - 6), en se basant, spécialement, dans la question constitutionnelle de ne pas être licite l’inégalité dans les positions des parties avec éventuelle privilège de l'option du plaignant. La thèse contraire que, d'ailleurs, je respect (Arrêt d'uniformisation du S.T.J du 24.05.2007), motiverait, l’option concordante du demandé (Teixeira de Sousa, Cadernos de Direito Privado, 22, 54) que, à mon avis, jure constituto, n'a pas de support procédurale. L'art. º 495 du CPC confirme seulement la ligne de l'art. 66 du même code, de même en ce qui concerne le forum arbitral volontaire parce que dans ce cas, seulement spécialise la forme de connaissance.
40 - Paula Costa e Silva, O Direito, 140, IV, 748.
41 - Art. 209 de la C.R.P.
42 - Ceci se reflète, de même, dans la position principale, à mon avis incontestable, du Président de la Cour Suprême de Justice au niveau de l'État. Cfr., v. g., arts. 209, 210, 211, 217 n. º 1 de la CRP.
43 art. 202. n. º 1 de la C.R.P.
44 Significativement, les nouvelles altérations à l'action exécutive prévoient la collaboration de l'Arbitrage institutionnalisé dans la procédure exécutive (art. º 9 de la Loi 18/2008, du 21.04 et arts. 11 et suivants. du Décret-loi 226/2008, du 20.11). Et, seulement à titre d'exemple, ayons en attention l'importance que l'État donne à l'Arbitrage dans des situations difficiles, par exemple contrat de travail en fonctions publiques : régime approuvé par la loi 59/2008, du 11.09, en particulier arts. 371 et suivants. 287 et suivants.
45 - v. g. arts. 508 A n. º 1 a), 509 et 652 n. º 2 du CPC.
46 art. 9 du C. Civil
47 articles 42, 84 n. º 3, 104 n. º 3 b) de la Loi 166/99, du 14.09 ; art. 147 - D du Décret-loi 314/78, dans la rédaction de la Loi 133/99, du 28.08
48 - v. g. Pessoa Vaz, Poderes e Deveres do Juiz na Conciliação Judicial.
49 - Œuvre citée de Pessoa Vaz, 207/209.
50 - Voire la notion large de transaction de l'art. º 1428 du C. Civil, principalement le n. º 2. Bien sur que si les mêmes parties élargissent, licitement, le contexte conciliateur en harmonie avec le litige, l'éventuelle homologation n'offense pas, ni même, le début le dispositif.
51 - art. 26 n. º 1 de la Loi 78/2001, du 13.07.
52 - à cause da la caractéristique de la confidentialité
53 - article 13 de l’Ordonnance 1112/2005, du 28.10
54 - voire article 3 b)
55 - Spécialement, les articles n. º 1, 2 b)
