MEDIAÇÃO FAMILIAR E ESPAÇOS DE REENCONTRO
MEDIAÇÃO FAMILIAR E ESPAÇOS DE REENCONTRO
QUADRO LEGAL, FINANCIADORES, COMPETÊNCIAS, LUGARES, RESULTADOS.
PORTUGAL
Jaime Octávio Cardona Ferreira
Visão de um Juiz que se interessa pela Mediação porque, “se importante é a rosa”, a flor é a Justiça e o seu melhor odor é a Paz que pode ser ajudada pela Mediação
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Nota Prévia
Recebi um amável convite do Senhor Professor Michel Moreau, da Faculdade de Direito de Poitiers, no sentido de colaborar num estudo comparativo sobre mediação familiar, que envolveria uma análise de situações em Portugal, na Suiça, nos Países-Baixos, na Espanha e na Itália, por iniciativa de autoridades francesas.
O convite constituiu um desafio irrecusável para quem, como eu, tem, de Justiça, uma perspectiva muito profunda e, pelo justo, uma verdadeira devoção.
Isto leva a perguntar se a mediação é, ou não, um caminho da Justiça. Foi porque tenho respondido sim a esta pergunta que aceitei o convite.
Aliás, por formação, um Juiz não se limita a referir factos, no campo do existir; naturalmente, realiza, sobre eles, uma análise, perspectivando o ser e, às vezes, sobreleva a ideia do dever ser.
Para mim, a mediação vale a pena se – mais, muito mais do que uma técnica argumentativa – for um caminho da Justiça .
Creio que a mediação tende a ser um modo normal de resolução de conflitos se for assumida como caminho da Justiça. E, isto, por mérito próprio e não porque a jurisdição, dita tradicional, hoje não tem condições para dar resposta global atempada à multiplicidade das questões que marcam a crescente litigiosidade, mormente em tempos de crise, aliás, de crises de variadas naturezas.
É que, sociologicamente, está percepcionado que a jurisdição – caminho normal da resolução de litígios nos mais recentes séculos – perdeu, em grande parte, os seus “anteparos” sociais normais, que eram a Escola, a Religião, a Família. De há muito tempo para cá, o Tribunal tornou-se o modo constante e quase único de enfrentar os litígios sociais e individuais, aliás sem previsão dessa avalanche, cada vez mais diversificada e cada vez maior.
E a jurisdição, impreparada orgânica e psicologicamente, viu-se a braços com problemas em verdadeira “ progressão geométrica”.
Isto significa que mal dos Estados que não entendam que são necessárias duas grandes reformas: por um lado, a adaptação, a preparação, a capacidade de adequação da jurisdição às dificuldades da conflitualidade e da litigiosidade dos novos tempos, que transformou os Tribunais em via “privilegiada” de geral pacificação social; por outro lado, a abertura ou a repescagem, no Passado, de outras vias de pacificação que não seja a contenda jurisdicional . E, isto, a meu ver e na perspectiva de quem, no meu País, acredita na mediação, deve, tanto quanto possível, poder significar não só, nem principalmente, um paralelismo de meios de resolução de diferendos mas, mais importante do que isso, harmonização, conjugação com a jurisdição e, já que estamos a falar de mediação “familiar”, de “casamento” entre a jurisdição e os meios ditos alternativos, mormente a mediação.
Esta é a linha de força do que penso, na certeza de que a própria expressão “alternativos” tem de ser bem entendida.
É que não há um só tipo de mediação. Diria que nem há dois. Há, pelo menos, três.
E a mediação familiar é, disso, bom exemplo.
Em verdade, a mediação privada, mais ou menos adequada é, sociologicamente, inevitável. Perante um litígio ou um aberto conflito, sempre haverá quem se disponha, mais ou menos utilmente, a querer ajudar a ultrapassagem desse diferendo. É algo que não tem regulamentação específica no meu País e cujos resultados começam por depender da ética dos comportamentos. Aliás, é preciso não confundir essa eventualidade com algo completamente diverso que é a resolução de diferendos através da negociação entre os interessados sobre questões de direitos disponíveis.
Com particular relevância no que concerne à mediação familiar, há outros dois tipos de mediação em Portugal, com bases legais específicas, e que têm resultados positivos.
Estes são os verdadeiros regimes legais de mediação familiar, já que não se pode dizer que haja um regime legal de mediação privada.
Estes dois regimes de mediação reportam-se ao que chamo mediação pública extrajudicial e mediação pública intrajudicial. Para mim, à luz da idiossincrasia que é a nossa, creio que a mediação intrajudicial é aquela que potencia a plenitude das vantagens da mediação.
Aliás, diria que a chamada mediação intrajudicial tem, ela própria, dois modos de realização: ou mediação plenamente intrajudicial, ou seja funcionando como item normal da tramitação, dentro do próprio Tribunal – o que, a meu ver, constitui a prática ideal; ou funcionamento com carácter público mas fora do Tribunal, embora por possível iniciativa e com possível validação jurisdicional.
Curiosamente, em Portugal, só há mediação a que chamo plenamente intrajudicial nos Tribunais dos Juízes de Paz . Mas, actualmente, os Juízes de Paz não têm competência material em Direito de Família. Portanto, em Portugal existe mediação familiar intrajudicial, mas na segunda modalidade atrás referida; além de mediação familiar pública extrajudicial como, adiante, se concretizará.
Finalmente, nesta nota prévia, quero frisar que procuro ser objectivo nas respostas, mas tudo o que expresso, reflecte, como é natural, o modo como vejo a ética , as normas e a vida.
Naturalmente, procuro basear-me nos elementos fácticos e jurídicos de que disponho.
Como assim, passo agora a procurar responder às questões concretas que são postas no questionário padrão, que considero muito bem elaborado.
I
A mediação familiar
1. Defina mediação familiar. Em França, trata-se de procedimento amigável de resolução de conflitos familiares.
Resposta: Penso que a expressão “procedimento amigável de resolução de conflitos familiares” pode aceitar-se como ponto genérico de partida, mas não como expressão efectivamente ilucidativa do que é a mediação familiar tal como a perspectivo em Portugal.
A questão tem só duas palavras: mediação e familiar. Mas são duas palavras riquíssimas de conteúdo.
Mediação é o modo de procedimento.
Familiar é o conteúdo qualitativo do objecto.
Mas creio que não posso dizer, apenas, que o modo é um procedimento amigável. Isso não me distingue mediação de tantas figuras afins.
A adjectivação “familiares” enuncia-me a raiz dos conflitos, mas não concretiza a tipologia desses conflitos.
E há a considerar, ainda:
Resolução, seria a causa-final do procedimento.
Conflitos, seriam o objecto do procedimento.
No que concerne ao conteúdo, decerto, em Portugal, a mediação familiar respeita a questões inseridas em situações abrangidas por laços familiares, como eles são concebidos pela normatividade civilística decorrente do Código Civil vigente, que é de 1966, mas tem tido inúmeras alterações, a mais recente (relativamente ao momento que escrevo) objecto da Lei 61/2008, de 31.10, por sinal com significativa relevância para a matéria em causa, designadamente divórcio, separação e responsabilidades parentais .
Quanto a resolução, não se pode dizer que a mediação familiar possa ter, necessariamente, de resolver, solucionar, só por si.
É que a matéria de Direito de Família é, por natureza, de interesse e ordem pública, o que significa que se trata, normalmente, de direitos e deveres indisponíveis e, portanto, juridicamente insusceptíveis de decisão sem intervenção de autoridade pública.
Naturalmente, todos os cidadãos têm o direito de auto regulamentar a convivência familiar, mas ressalvados os princípios básicos que estabelecem os laços familiares ou preservem os interesses essenciais. É o que resulta, desde logo, de normas da própria constituição da República Portuguesa, como os artigos 36 (família, casamento e filiação) e 69 (infância). Por isso, ninguém pode “auto-casar-se” ou “auto-divorciar-se”. E, por exemplo, o exercício do “poder paternal” (melhor se diria, hoje, função ou dever parental) é irrenunciável (artigo 1882 do Código Civil).
Portanto, a mediação pode evitar (pelo menos, transitoriamente…) um divórcio, mas não pode “resolver” um divórcio. Pode motivar pessoas a decidirem casar-se, mas não pode levar, sem mais, a que fiquem casadas. Etc, etc .
Ou seja, o que uma mediação consegue, por melhor que seja, depende do tipo de direitos substantivos em causa.
Portanto, diria que, em Portugal, a mediação familiar é o procedimento de mediação que é exercido a propósito de conflitos inseridos ou decorrentes de relações jurídicas de Direito de Família; aceite pelos interessados; através da acção de um terceiro; tendente à prevenção ou eliminação desses conflitos ou à obtenção de resoluções consensuais; sem prejuízo da necessidade de validação ou homologação através da intervenção de uma autoridade pública, por regra com funções judiciais, na medida do carácter de interesse e ordem pública de direitos e deveres das pessoas, integrantes do seu estado civil.
Naturalmente, aqui ainda falta, especialmente, a noção de mediação.
Deixando para o número seguinte a justificação legal e procurando evitar escrever excessivamente, a definição de mediação não é tão isenta de dúvidas quanto os fundamentalistas conceptualistas supõem.
Não sou fundamentalista, nem conceptualista.
Tenho para mim que não há conceitos estanques, fechados ou definitivos. Tudo evolui e os conceitos também.
Considero que a mediação é integrada pela acção de um terceiro (relativamente aos interessados), que não tem poderes decisórios da questão em que age, eticamente e tecnicamente, com respeito pela normatividade imperativa, no sentido de procurar que os interessados cheguem a acordo de forma que o acordo seja realizador de paz justa.
Sem prejuízo da normatividade que referirei no número seguinte, ponho o acento tónico em eticamente e tecnicamente.
Começando pelo que é importante, mas é menos importante, o mediador tem de ser uma pessoa competente, preparada para o exercício da sua difícil tarefa.
A ética é ainda mais importante e de maior grau de exigibilidade. Dela decorre, por exemplo, a imparcialidade do mediador.
Normalmente, são referidos certos atributos a que, adiante, farei menção, mas não se explicita a ética. Todavia, a ética é, em rigor, o “tudo” , á a raiz de que decorrem todos os atributos do mediador que as normas exigem.
A própria exigência de formação técnica e de competência é, no fundo, uma exigência ética, porque ninguém pode ser admitido a ajudar na prevenção ou na resolução de conflitos de pessoas se não for competente para isso.
Mais claramente, a imparcialidade, a independência, a credibilidade, a diligência, o respeito pela confidencialidade são exigências éticas.
É isto que, a meu ver, vai justificando que o atributo “neutralidade” tenha cada vez menos projecção, quer na normatividade quer nas boas práticas, porque, eticamente e justamente, ninguém pode ser neutral perante o bem e o mal. Naturalmente, trata-se de uma temática de formação, de bom senso c… de ética. Ou seja, o mediador tem de, por princípio, respeitar as opiniões dos interessados. Mas não pode deixar de, perante situações evidentes, ajudar, orientar, procurar que os interessados reflictam sobre o bem e o mal.
Esta é uma orientação assumida em tudo o que se reporte a caminhos da Justiça. Em Portugal, como já reflecti, Justiça é um conceito lato, onde cabem vários caminhos, que devem ser conjugados, harmonizados, inter-activos. Jurisdição é um caminho, o mais importante, mas não é a Justiça . Frisando a necessidade da inter – acção, a Lei 61-2008, de 31.10, deu a seguinte redacção ao artigo 1774 do Código Civil, a propósito de casos de divórcio e, a meu ver, estabelecendo um principio:
“Antes do início do processo de divórcio, a conservatória do registo civil ou o tribunal devem informar os cônjuges sobre a existência e os objectivos dos serviços de mediação familiar”.
Tudo isto para concluir, na linha do que já disse, que a mediação familiar é uma modalidade de prevenção ou resolução de conflitos surgidos a propósito de relações de carácter familiar, exercida por pessoas especialmente preparadas, agindo extrajudicialmente ou intrajudicialmente em sintonia com processos judiciais, de forma flexível, voluntária, essencialmente confidencial e com imparcialidade, procurando que os interessados encontrem as suas próprias soluções éticas produtoras de paz .
2. Descreva o enquadramento legal deste procedimento. Trata-se de uma prática ou existe uma lei que a rege? Mencione-o ou os textos legislativos aplicáveis e indique o site da Internet onde podem ser consultados (na língua do seu País)
Resposta: Em Portugal, existe um enquadramento legal muito claro sobre a mediação familiar. Segue-se uma descrição genérica. Em anexo, junto os principais textos normativos, alguns em Francês.
Historicamente e para além de outras referências que poderiam ser feitas, existe um Regimento, de 1519 , dos “Concertadores de demandas”, que é um documento interessantíssimo, de uma actualidade evidente, harmonizando acção de Juízes de Paz e de mediação, especialmente já com confidencialidade – junto texto original completo em Português do século XVI, que está no meu livro respectivo (documento n.º 1); e junto tradução livre para Francês actual (documento n.º 2).
Dando um salto para a normatividade do nosso tempo, deve dizer-se que a Constituição da República Portuguesa vigente diz, no seu artigo 202 n.º 4, que “ a lei poderá institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos”. Esta á base constitucional do exercício geral da mediação.
A lei dos tempos modernos que procurou normativizar, com carácter geral, o exercício da mediação foi (é) a Lei 78/2001, de 13.07 , relativa aos Juízes de Paz, em cujos Tribunais há mediação “intrajudicial”, embora a matéria de Direito de Família não se insira na actual competência dos Juízes de Paz. Os artigos principais desta Lei, no que concerne à mediação, são os artigos 16 (serviço de mediação), 21 (impedimentos e suspeições), 22 (dever de sigilo), 30 (mediadores, princípios), 31 (requisitos dos mediadores), 32 (selecção dos mediadores), 33 (listas de mediadores), 34 (regime dos mediadores), 35 (mediação e funções do mediador), 36 (remuneração do mediador). Além do meu livro sobre os Juízes de Paz (documento n.º 3, com todas as normas), junto a tradução dos artigos mais importantes desta Lei para Francês (documento n.º 4).
Especificamente sobre mediação familiar, para a normatividade dos tempos modernos, regulamentadora, têm especial relevância:
- Despacho governamental n.º 12368/97, Diário da República, 2.ª série, de 09.12.1997 (Gabinete de Mediação Familiar de Lisboa);
- Despacho, do Secretário de Estado da Justiça, n.º 1091/2002, Diário da República, 2.ª série, de 16.01.2002 (ampliação da área do Gabinete de Mediação Familiar);
- Despacho n.º 5524/2005, do Ministro da Justiça, Diário da República, 2.ª série, de 15.03.2005 (Gabinete de Mediação Familiar de Coimbra);
- Despacho n.º 18778/2007, do Secretário de Estado da Justiça, Diário da República, 2.ª série, de 22.08.2007, reestruturando e ampliando a acção da mediação familiar. Este Despacho tem, hoje, aplicação em todo o País e constitui a normatividade actual e directa própria da mediação familiar. Junto todo o texto em Português (documento n.º 5) e quase todo em Francês (documento n.º 6).
Para além disto, existe um conjunto normativo de carácter substancial e processual que também é relevante porque evidencia a inter-acção entre jurisdição e mediação. Assim e especialmente:
- Decreto-Lei n.º 314/78 (Organização Tutelar de Menores), artigo 147-D, aditado pela Lei 133/99, de 28.08: “ 1. Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, designadamente em processo de regulação do exercício do poder paternal, oficiosamente, com o consentimento dos interessados, ou a requerimento destes, pode o juiz determinar a intervenção de serviços públicos ou privados de mediação. 2. O juiz homologa o acordo obtido por via de mediação se este satisfizer o interesse do menor” – junto tradução para Francês sob documento n.º 7.
- Lei 166/99, de 14.09 (Lei Tutelar Educativa), principalmente art.º 42: “ 1. Para realização das finalidades do processo, e com os efeitos previstos na presente lei, a autoridade judiciária pode determinar a cooperação de entidades públicas ou privadas de mediação. 2. A mediação tem lugar por iniciativa da autoridade judiciária, do menor, seus pais, representante legal, pessoa que tenha a sua guarda de facto ou defensor” – junto tradução para Francês (documento n.º 8).
Isto significa que há um conjunto normativo muito completo, inclusive a partir da Constituição da República, sobre mediação em geral e mediação familiar em especial.
Naturalmente, o Direito português considera orientações do Conselho da Europa, através de várias Recomendações e outros textos, designadamente: Recomendação Rec (98) 1, do Comité de Ministros, 21 de Janeiro de 1998; Recomendação 1639 (2003), Assembleia Parlamentar, 25.11.2003; Grupo de Trabalho sobre a Mediação, CEPEJ, 3-4 Abril 2007; Linhas Directoras, CEPEJ, 07.12.2007.
Tem, também, a maior relevância o Direito da União Europeia, especialmente, entre outros textos, a importante Directiva 2008/52/CE, de 21.05.2008, a favor da qual tanto lutou o Agrupamento Europeu de Magistrados pela Mediação (GEMME) e que, embora infelizmente tenha tido um alcance literal redutor concernente a litígios transfronteiriços, espera-se que possa influenciar as normatividades referentes a questões nacionais, conforme o considerando inicial n.º 8 da própria Directiva.
E é com gosto que assinalo que, embora no momento em que escrevo ainda não esteja completado o processo de transposição para o Direito interno português (art.º 12 da referida Directiva), a Proposta de Lei sobre esta matéria é muito promissora.
Quanto à normatividade portuguesa, ela pode ser consultada no jornal oficial português, que é o Diário da República:
http://www.dre.pt
ou, no concernente a Juízes de Paz, no site do Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz a que, actualmente, presido:
http://www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt
ou no site de um organismo do Ministério da Justiça (GRAL), relativamente a mediação em geral:
http://www.gral.mj.pt
3. Descreva em que domínio intervém a mediação familiar.
Resposta: De acordo, directamente, com o art.º 4 do Despacho 18778/2007 (documentos n.os 5 e 6, Português e Francês), a mediação familiar (pública) tem competência para mediar conflitos no âmbito de relações familiares, nomeadamente nas seguintes matérias:
a) Regulação, alteração e incumprimento do regime de exercício
do poder paternal;
b) Divórcio e separação de pessoas e bens;
c) Conversão da separação de pessoas e bens em divórcio;
d) Reconciliação dos cônjuges separados;
e) Atribuição e alteração de alimentos, provisórios ou definitivos;
f) Privação do direito ao uso dos apelidos do outro cônjuge;
g) Autorização do uso dos apelidos do ex-cônjuge ou da casa de
morada da família.
3.1. Essa mediação diz respeito à família em sentido lato: casais casados ou não, família mono parental, etc? Permite a mesma resolver conflitos entre pais e filhos, entre avós e netos, entre família biológica e família de acolhimento?
Resposta: Não há qualquer limitação. Desde que haja, no âmbito da questão, qualquer aspecto de carácter familiar, a mediação pode intervir. Isto significa que, para este efeito, o conceito de família é o mais amplo possível. O que se pretende é alcançar paz entre pessoas relativamente a conflitos em que haja um qualquer nexo familiar, mormente nas questões acima referidas.
3.2 Diz ela respeito a conflitos relativos ao divórcio ou à separação, em matéria de sucessão?
Resposta: Remeto para a resposta 3. O seu significado está em que quaisquer conflitos, ou a sua ultrapassagem, relativos designadamente (mas não só) a divórcio ou separação, podem ser objecto da acção da mediação.
Quanto a Direito das Sucessões, tal não está integrado no Serviço (público) de mediação, mas não vejo obstáculo legal a que, na medida em que não se trate de direitos indisponíveis ou em que venha a haver uma homologação jurisdicional, a mediação possa intervir e ajudar, se essas questões forem causais ou, de algum modo, estiverem no âmbito do diferendo familiar.
4. Qual a relação da mediação com um eventual procedimento judiciário? Em que momento intervém a mediação: antes, durante, depois de um procedimento judiciário?
Resposta: A mediação familiar pode intervir antes, durante ou depois de um procedimento judicial.
Os interessados podem recorrer à mediação familiar independentemente de procedimento judicial. Mas, se o conflito não for eliminado e na medida em que, normalmente, se trata de matéria de direitos indisponíveis, a imperatividade jurídica de um acordo carece de homologação judicial. Por isso é importante que, como já ficou assinalado, havendo procedimento judicial, o Tribunal pode, a requerimento dos interessados ou oficiosamente, enviar os interessados para a mediação e, havendo acordo, homologá-lo desde que respeite os princípios de interesse e ordem pública, especialmente o interesse de menores.
5. Quis são os efeitos da mediação sobre o procedimento judiciário?
Quem toma a iniciativa do procedimento? As partes interessadas, o Juiz, os serviços sociais?
Resposta: Os interessados podem tomar a iniciativa da intervenção da mediação, eliminando o conflito ou resolvendo-o de facto.
Durante um procedimento judicial, a iniciativa pode ser do juiz, com o acordo dos interessados, ou destes através de requerimento ao juiz. Claro que, se o pedido for só de uma das partes, o juiz, antes de deferir, terá de verificar se a outra parte concorda com a intervenção da mediação.
6- Quem é o mediador?
É necessário uma formação profissional? Qual é essa formação?
Após a distribuição de determinada causa, como é designado o mediador?
Resposta: O mediador é um terceiro que não pode deixar de possuir uma formação profissional quer em mediação geral, quer em mediação especial familiar. Deverá possuir uma licenciatura adequada e, após isso, ter um curso de mediação que pode ser ministrado em Universidades ou por associações privadas, mas a respectiva formação tem de ser reconhecida pelo Ministério da Justiça.
Mais concretamente, os candidatos ao exercício da mediação familiar devem satisfazer os seguintes requisitos:
a) Ter mais de 25 anos de idade;
b) Estar no pleno gozo dos direitos civis e políticos;
c) Ser detentor de licenciatura adequada;
d)Estar habilitado com um curso de mediação familiar reconhecido pelo Ministério da Justiça;
e) Ser pessoa idónea;
f) Ter o domínio da língua portuguesa.
O mediador familiar é designado, para cada caso, por um Departamento do Ministério da Justiça, chamado Gabinete para a Resolução Alternativa de Litígios (G.R.A.L.).
Numa outra área, que é a dos Juízes de Paz, já a designação do mediador compete aos interessados ou aos Serviços do próprio Tribunal, de entre listas organizadas pelo Ministério da Justiça (arts. 33 e 51 da Lei 78/2001, de 13.07) – não mediação familiar.
7. Onde decorrem as conferências de mediação?
No domicilio dos interessados, num local neutro (na sede do organismo de mediação, por exemplo), em locais judiciários?
Resposta: As sessões de mediação familiar realizam-se onde for designado pelo Serviço público centralizador, o G.R.A.L. (Gabinete para a Resolução Alternativa de Litígios), em qualquer local adequado para o efeito, público ou privado, conforme protocolos existentes, por exemplo, com Municípios, Instituições de Solidariedade Social, Associações, Tribunais dos Juízes de Paz.
Nada impede que se realizem na residência das pessoas interessadas, conforme o caso concreto aconselhar.
8. Como se desenrola a mediação?
Resposta: Existe uma diligência preliminar chamada pré-mediação, destinada a esclarecer os interessados e a colher, destes, a concordância para a realização da mediação, através do chamado termo de consentimento o que, aliás, não impede qualquer dos interessados de desistir da continuação da mediação, tal como não os obriga a chegarem a acordo.
8.1. As partes interessadas recebem alguma informação clara contendo todas as regras do processo?
Resposta: Na sessão inicial, chamada pré-mediação, os interessados são esclarecidos sobre o procedimento e a relevância da mediação, antes de darem o seu consentimento para o prosseguimento das diligências.
Aliás, nada impede que os interessados se façam assistir pelo seu advogado.
8.2. São, elas, recebidas pelo mediador separadamente e em seguida juntas?
Resposta: Normalmente, os interessados são recebidos conjuntamente, mas nada obsta a que o mediador as receba separadamente conforme for melhor para o caso concreto.
8.3. Quantas conferências de mediação são geralmente previstas?
Qual é a duração média de uma conferência?
Resposta: O número de sessões e a sua duração dependem do caso concreto. Segundo informação autorizada, o número médio de sessões, por caso, é de 4; e a duração média de cada sessão é de 01H30.
8.4. Participam os menores nestas conferências? Em que condições?
É necessário o acordo dos pais?
Resposta: Normalmente, os menores não participam nas sessões de mediação. Mas nada impede que, excepcionalmente, participem, se não houver prejuízo para o menor, for útil para o caso e os pais derem prévio consentimento.
Se não se tratar de mediação mas, sim, de acto do juiz, a propósito das responsabilidades parentais na constância do matrimónio, o artigo 1901 n.º 3 do Código Civil, alterado pela Lei 61/2008, de 31.10, diz que: “se a conciliação referida no número anterior não for possível, o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselhem”.
Vem de caminho acrescentar que esta Lei 61/2008, que alterou, designadamente, o Código Civil, é clara quanto à assunção da regra da responsabilidade parental exercida em comum mesmo em caso de ruptura do vínculo marital (art.º 1906 do Código Civil) e quanto à admissão de acordo que pode ser mediado, mas não prescinde de validação judicial (v.g. art.º 1776 A do Código Civil).
8.5. Como é determinado o conteúdo das conferências? (os pontos de conflito a resolver)?
Resposta: O conteúdo de cada sessão é definido, conjuntamente, pelo mediador e pelos interessados.
8.6. A troca de informações é confidencial? Quando o envio à mediação é decidido pelo juiz, terá este último conhecimento:
- do acordo eventualmente concluído pelas partes?
- do conteúdo das contrapartidas?
Resposta: A mediação é, por natureza, confidencial. Se a mediação ocorrer no decurso de um processo judicial ou se, em qualquer hipótese, algum acordo for sujeito a homologação, todo o acordo e só o acordo é submetido ao juiz.
Pessoalmente, entendo que a confidencialidade deve ceder em casos excepcionais, como sejam as hipóteses do art.º 13 da Portaria 1112/2005, de 28.10, respeitante, aliás, à mediação geral junto dos juízes de paz:
“O dever de confidencialidade sobre toda a informação respeitante ao conteúdo do procedimento de mediação só pode cessar para prevenir ou fazer cessar séria e iminente ameaça ou ofensa grave à integridade física ou psíquica de uma pessoa.”
Aliás, a meu ver, esta norma deve ser entendida à luz dos princípios reflectidos pelo art.º 7 da Directiva 2008/52/CE, de 21.05.2008, da União Europeia.
9. O acordo resultante da mediação.
9.1. Quais são os resultados da mediação? Qual é a percentagem de casos que chegam a acordo entre as partes? Quais os outros efeitos positivos da mediação que foram constatados no seu Pais: apaziguamento do clima familiar, evitamento de recurso à Justiça, emergência de soluções inovadoras de resolução de conflitos familiares, etc.
Resposta: Segundo informação adequada, a percentagem actual de acordos em mediação familiar é de 57%, o que considero um bom indicador, face à dificuldade própria dos problemas familiares. A mediação contribui, normalmente, mesmo quando não há acordo, para apaziguamento, para a diminuição de litigiosidade. É algo que está começando a dar frutos e que, com progressiva experiência e adaptação procedimental, vai inovando caminhos de Justiça.
9.2. Qual é a força do acordo obtido em sede de mediação? Simples compromisso moral? Para que o acordo tenha efeito é necessário que ele seja homologado pelo juiz?
Resposta: Um acordo correcto pode, sempre, evitar litígios e constituir uma vinculação ética. Mas, conforme já se expressou, tratando-se de direitos e deveres familiares indisponíveis, a vinculação jurídica depende de homologação pelo juiz (ou pelo conservador do registo civil, se a questão estiver sob a alçada deste).
De todo o modo é um excelente exemplo da harmonização que, no interesse dos cidadãos, deve existir entre jurisdição e mediação.
10.
10.1. É necessária uma formação profissional? Qual?
10.2. Após a distribuição de determinada causa, como é designado o mediador?
Resposta: Já se respondeu no ponto 6.
11. Encargos dos custos da mediação.
Quem suporta os encargos dos custos da mediação (e nomeadamente a remuneração do mediador): as partes, os serviços sociais, a justiça, o sector associativo?
Resposta: Os custos da mediação pública, designadamente a remuneração do mediador, são suportados pelo Estado, através do Ministério da Justiça.
Todavia, cada uma das partes deve pagar uma taxa fixa de 50 euros, a não ser que estejam isentas desta taxa se requererem à Segurança Social e lhes for concedido apoio judiciário, tal como às partes em processo judicial: art.º 9 da Portaria 10/2008, de 03.01. Por outro lado, esta taxa não é devida se a iniciativa de mediação for da autoridade judicial (art.º 6 n.º 2 do Despacho 18778/2007 – documentos 5 e 6).
II
Os espaços de reencontro
Em Portugal, não há normatividade ou prática habitual de Espaços de Reencontro.
Estamos, mesmo, muito interessados em conhecer experiências de outros Países, para a questão ser ponderada por todos quantos se ocupam e preocupam com estas temáticas e reconhecem a necessidade social e individual de se recuperarem situações familiares especialmente desequilibradas.
O que devemos acrescentar é que, na prática, a própria mediação familiar, embora formalmente não abrangente de Espaços de Reencontro, pode realizar acções que alcançam resultados semelhantes.
Efectivamente, a mediação familiar tende a evitar ou resolver questões, inclusive as mais graves, de natureza familiar, designadamente as que se reportam ao relacionamento entre o filho, a mãe e o pai.
Esta perspectiva do exercício das responsabilidades parentais em comum, a que subjaz o princípio de que, ao filho, convém o relacionamento com mãe e pai, é especialmente assumida pela Lei 61/2008, de 31.10, que alterou o código civil .
Portanto, a mediação familiar portuguesa tende a conseguir os resultados para que os Espaços de Reencontro existem em outros Países, procurando fazer, dos espaços possíveis, que sejam de reencontro.
Ou seja: não existem, formalmente, Espaços de Reencontro, nem normatividade desta natureza, mas pode procurar-se que, quando necessário, os espaços da mediação familiar sirvam propósitos para que se destinariam, fisicamente, os Espaços de Reencontro. Isto significa que se procura acentuar que o objecto reencontro deve dar o tónus ao espaço possível. Conhecemos um caso, por exemplo, em que a mediadora procurou um reencontro, num jardim, de um filho, a mãe e o pai, num caso em que o filho tinha grande aversão contra o pai, procurando-se, assim, um ambiente tranquilizante. A experiência não foi totalmente conseguida por causa de razões exteriores à diligência, mas não deixou de marcar uma positiva intencionalidade.
A acção pessoal e empenhada do mediador e a ética do seu comportamento podem ser determinantes, designadamente procurando a cooperação de pai e mãe, sensibilizando-os para o interesse do filho, que deve ser o factor fundamental a ter em apreço nas questões relativas aos filhos menores, devendo constituir uma “ponte” entre pai e mãe, por mais desavindos que estejam entre si.
Naturalmente, há situações, como na mediação familiar comum, em que as sessões devem abranger a presença de avós, ou a aproximação entre “família biológica” e “família de acolhimento”. Esta última hipótese, sempre difícil, tem sido um factor muito relevante num caso que tem suscitado muita atenção em Portugal.
Embora convenha regulamentar os Espaços de Reencontro, o núcleo da problemática não está tanto nos espaços mas, muito mais, nas pessoas. Claro que os espaços e as suas circunstâncias podem ajudar (ou desajudar), mas o ponto fundamental está em as pessoas quererem ou não, serem ou não motivadas para quererem chegar a acordo, antes de, eventualmente, o concretizarem.
É que, neste plano psicológico há, a meu ver, 4 itens, cada um pressupondo o anterior:
1. Querer realizar o acordo.
2. Realizar acordo.
3. Querer cumprir o acordo.
4. Cumprir o acordo.
Tudo isto é essencial na mediação familiar comum, inclusive na medida em que possa abranger situações e objectivos próprios dos Espaços de Reencontro.
Não estou a dizer que temos, formalmente, Espaços de Reencontro o que, com o conceito que me é colocado, não temos. O que estou a reflectir é que, havendo ética, bom senso e empenho, a falta formal de Espaços de Reencontro pode ser, em larga medida, suprida pela mediação familiar comum.
III
A terminar, reafirmo o gosto que tive em colaborar nesta iniciativa de estudo comparado; e o meu interesse em conhecer as situações dos outros Países, conhecimento que solicito. E continuo ao dispor para qualquer esclarecimento.
Como fui dizendo, além de algumas transcrições, junto documentos:
N.º 1 - meu livro “Justiça de Paz”, com o Regimento de 1519: terá de ir por via postal, visto que é impossível enviá-lo informaticamente.
N.º 2 - texto em Francês, em tradução livre do Regimento português de 1519.
N.º 3 – meu livro “Julgados de Paz”, com normatividade geral sobre mediação: terá de ir por via postal, porque é impossível enviá-lo informaticamente.
N.º 4 – texto em Francês de vários normativos da Lei 78/2001, de 13.07, sobre a mediação geral nos Julgados de Paz.
N.º 5 – texto de Despacho 18778/2007 que, actualmente, rege a mediação familiar.
N.º 6 – texto em Francês de quase todas as normas do Despacho 18778/2007.
N.º 7 – texto em Francês da normatividade que mais interessa do DL 314/78, redacção da Lei 133/99, de 28.08 (Organização Tutelar de Menores).
N.º 8 – texto em Francês da normatividade que mais interessa da Lei 166/99, de 14.09 (Lei Tutelar Educativa).
Lisboa, 31 de Março de 2009
Jaime Octávio Cardona Ferreira
