MÉDIATION FAMILIALE ET ESPACES DE RENCONTRE
MÉDIATION FAMILIALE ET ESPACES DE RENCONTRE
TABLEAU LÉGAL, FINANCIATEURS, COMPÉTENCES, LIEUS, RÉSULTATS.
PORTUGAL
Jaime Octávio Cardona Ferreira
Vision d’un Juge qui s’intéresse à la Médiation parce que, « si l’important c’est la rose », la fleur c’est la Justice et sa meilleure fragrance est la Paix qui peut être aidée par la Médiation
Note préalable
J'ai reçu une aimable invitation de Monsieur le Professeur Michel Moreau, de la Faculté de Droit de Poitiers, pour collaborer dans une étude comparative sur médiation familiale, qui impliquerait une analyse de situations au Portugal, dans la Suisse, dans les Pays-Bas, en Espagne et dans l’Italie, par initiative des autorités françaises.
L'invitation a constitué un défi irrécusable pour qui, comme moi, a, de la Justice, une perspective très profonde et, par le juste, une vraie dévotion.
Ceci m’emmène à demander si la médiation est, ou non, un chemin de la Justice. C’est précisément parce que je réponds oui à cette question que j'ai accepté l'invitation.
D'ailleurs, par formation, un Juge ne se limite pas à rapporter des faits, dans le champ de l'exister ; naturellement, il réalise, sur eux, une analyse, en mettant en perspective l'être et, quelquefois, émerge l'idée du devoir être.
Pour moi, la médiation a valu la peine si - plus, beaucoup plus qu’une technique argumentative – c’est un chemin de la Justice.
Je crois que la médiation tend à être une manière normale de résolution de conflits si elle est assumée comme un chemin de la Justice. Et, ceci, par son propre mérite et non parce que la juridiction, dite traditionnel, n'a pas aujourd'hui des conditions pour donner une réponse globale rapide à la multiplicité de questions qui marquent la croissance des litiges, principalement dans ces temps de crise, d'ailleurs, des crises de natures variées.
C'est que, sociologiquement, il est perceptible que la juridiction - chemin normal de la résolution de litiges dans les siècles plus récents - a perdu, en grande partie, ses « cloisons» sociales normales, qui étaient l'École, la Religion, la Famille. Il y a déjà beaucoup de temps, que le Tribunal s’est rendu à la manière constante et presque unique d'affronter les litiges sociaux et individuels, d'ailleurs sans prévision de cette avalanche, de plus en plus diversifiée et à chaque fois plus grande.
Et la juridiction, mal préparée organique et psychologiquement, s'est vue à bras avec des problèmes en vraie « progression géométrique».
Ceci signifie que mal des États qui ne comprennent pas qu’ils nécessaires deux grandes réformes : d'une part, l'adaptation, la préparation, la capacité d'adéquation de la juridiction aux difficultés de la conflictualité et des litiges des nouveaux temps, qui a transformé les Tribunaux en voie « privilégiée » de générale pacification sociale ; d'autre part, l'ouverture ou le repêchage, dans le Passé, d'autres manières de pacification qui ne soit pas le conflit juridictionnel . Et, ceci, à mon avis et dans la perspective de quelqu’un qui, dans mon Pays, croit que la médiation, doit, tant que possible, pouvoir signifier non seulement, ni principalement, un parallélisme de moyens de résolution de différends mais, plus important que cela, une harmonisation, une conjugaison avec la juridiction et, puisque nous sommes en train de parler de médiation « familiale », du « mariage » entre la juridiction et les moyens dits alternatifs, principalement la médiation.
Celle-ci est la ligne de force de ce que je pense, dans la certitude que l'expression « alternatifs » elle-même doit être bien comprise.
C'est qu'il n'y a pas seulement un type de médiation. Je dirais que même pas deux. Il existent, du moins, trois.
Et la médiation familiale est, de cela, un bon exemple.
En vérité, la médiation privée, plus ou moins ajustée est, sociologiquement, inévitable. Devant un litige ou un conflit ouvert, il y aura toujours qui se dispose, plus ou moins utilement, à vouloir aider au dépassement de ce différend. C'est quelque chose qui n'a pas de réglementation spécifique dans mon Pays et dont les résultats commencent par dépendre de l'éthique des comportements. D'ailleurs, il ne faut pas confondre cette éventualité avec quelque chose complètement diverse qui est la résolution de différends à travers la négociation entre les intéressés sur des questions de droits disponibles.
Avec particulière importance en ce qui concerne la médiation familiale, il a d’autres deux types de médiation au Portugal, avec des bases légales spécifiques, et qui ont des résultats positifs.
Ceux-ci sont les vrais régimes légaux de médiation familiale, puisque il ne peut pas se dire qu'il y ait un régime légal de médiation privée.
Ces deux régimes de médiation se reportent à ce que j’appelle la médiation publique extra - judiciaire et la médiation publique intra -judiciaire. Pour moi, à la lumière de l'idiosyncrasie qui est la nôtre, je crois que la médiation intra - judiciaire est celle qui agrandit la plénitude des avantages de la médiation.
D'ailleurs, je dirais que la nommée médiation intra - judiciaire a, elle-même, deux manières de réalisation : ou médiation complètement intra - judiciaire, c'est-à-dire en fonctionnant comme item normal de la démarche de procédure, à l'intérieur du Tribunal - ce qui, à mon avis, constitue la pratique idéale ; ou fonctionnement avec caractère public mais en dehors du Tribunal, bien que par possible initiative et avec possible validation juridictionnelle.
Curieusement, au Portugal, la médiation que j’appelle complètement intra - judiciaire existe seulement dans les Tribunaux des Juges de Paix . Mais, actuellement, les Juges de Paix n'ont pas de la compétence matérielle en Droit de Famille. Donc, au Portugal il existe de la médiation familiale intra - judiciaire, mais dans la seconde modalité indiquée précédemment; en plus de médiation familiale publique extra - judiciaire comme, je concrétiserais, en avançant.
Finalement, dans cette note préalable, je veux souligner que je cherche à être objectif dans les réponses, mais tout ce que j’expresse, reflète, comme il est naturel, la manière comme je vois l'éthique , les normes et la vie.
Naturellement, j’essaie de m’appuyer dans les éléments matérielles et juridiques que je dispose.
Donc , maintenant j’essaie de répondre aux questions concrètes qui sont mises dans le questionnaire modèle, que je considère très bien élaboré.
I
La médiation familiale
1. 1. Définissez la médiation familiale. En France, il s’agit d’un procès amiable de résolution des conflits familiaux
Réponse : Je pense que l'expression « procédure amicale de résolution de conflits familiales » peut s'accepter comme point générique de départ, mais pas comme expression effectivement élucidable de ce qui est la médiation familiale telle que je la perspective au Portugal.
La question a seulement deux mots : médiation et familiale. Mais ce sont deux mots très riches de contenu.
Médiation est la manière de procéder.
Familiale est le contenu qualitatif de l'objet.
Mais je crois que je ne peux pas dire, seulement, que la manière est une procédure amicale. Cela ne me distingue pas médiation de tellement d’autres figures semblables.
L'adjectivation « familiales » m’énonce la racine des conflits, mais ne concrétise pas la typologie de ces conflits.
Et il faut considérer, encore :
Résolution, serait la cause-finale du procès.
Les conflits, seraient l'objet du procès.
En ce qui concerne le contenu, certainement, au Portugal, la médiation familiale se rapporte aux questions insérées dans des situations assemblées par des liens familiales, tel qu’ils sont conçus par la normativité civiliste qui s’écoule du Code Civil en vigueur, qui est de 1966, mais à eu d'innombrables modifications, la plus récente (relativement au moment ou j'écris) est objet de la Loi 61/2008, du 31.10, par coïncidence avec significative importance pour la matière en cause, notamment divorce, séparation et responsabilités parentales .
En relation à la résolution, ont ne peut pas dire que la médiation familiale puisse avoir, nécessairement le devoir, de décider, résoudre, seulement par elle - même.
C'est que la matière de Droit de Famille est, par nature, d'intérêt et ordre public, ce qui signifie qu'il s’agit, normalement, de droits et de devoirs indisponibles et, donc, juridiquement insusceptibles de décision sans intervention d'autorité publique.
Naturellement, tous les citoyens ont le droit d'auto - réglementer la proximité familiale, mais excepté les principes basiques qui établissent les liens familiales où préservent les intérêts essentiels. C'est ce qui résulte, dès lors, de normes de la Constitution de la République Portugaise, comme les articles 36 (famille, mariage et filiation) et 69 (enfance). Donc, personne ne peut pas « s’auto marier » ou « s’auto divorcer ». Et, par exemple, l'exercice du « pouvoir paternel » (se dirait mieux, aujourd'hui, fonction ou devoir parental) n’est pas possible de renoncer (article 1882 du Code Civil).
Donc, la médiation peut éviter (du moins, transitoirement…) un divorce, mais ne peut pas « résoudre » un divorce. Elle peux motiver des personnes à se marier, mais elle ne peut pas mener, sans plus, à quelles soient mariées. Etc, etc .
C'est-à-dire, ce qu’une médiation réussit, par mieux qu’elle soit, dépend du type de droits substantifs en cause.
Donc, je dirai qu’au Portugal, la médiation familiale est le procès de médiation qui est exercé à propos de conflits insérés ou liés aux relations juridiques de Droit de Famille ; accepté par les intéressés ; à travers l'action d'un troisième ; tenante à la prévention ou à l'élimination de ces conflits ou à l'obtention de résolutions consensuelles; sans préjudice de la nécessité de validation ou d'homologation à travers l'intervention d'une autorité publique, en règle avec des fonctions judiciaires, dans la mesure du caractère d'intérêt et d'ordre public de droits et de devoirs des personnes, intégrantes de son état civil.
Naturellement, ici il manque encore, spécialement, la notion de médiation.
En laissant pour le nombre qui suit la justification légale et cherchant d’éviter d'écrire excessivement, la définition de médiation aussi n'est pas si exemptée de doutes comme les fondamentalistes conceptualistes le supposent.
Je ne suis pas fondamentaliste, ni conceptualiste.
Je pense qu'il n'y a pas de concepts étanches, fermés ou définitifs. Tout évolue et les concepts aussi.
Je considère que la médiation est intégrée par l'action d'un troisième (relativement aux intéressés), qu’elle n'a pas de pouvoirs décisoires dans la question où elle agit, moralement et techniquement, avec respect par la normativité impérative, dans le but de chercher que les intéressés arrivent à accord de façon que l'accord soit réalisateur de paix juste.
Sans préjudice de la normativité que je rapporterai dans le nombre suivant, je mets l'accent tonique dans éthiquement et techniquement.
En initiant par ce qui est important, mais qu’est moins important, le médiateur doit être une personne compétente, préparée pour l'exercice de sa difficile tâche.
L'éthique est encore plus importante avec un plus grand degré d'exigibilité. D'elle s'écoule, par exemple, l'impartialité du médiateur.
Normalement, sont rapportés certains attributs auxquels, en avançant, je ferai mention, mais rarement s’explicite l'éthique. Néanmoins, l'éthique est, en rigueur, le « tout », la racine dont s'écoulent tous les attributs du médiateur que les normes exigent.
L'exigence elle-même de formation technique et de compétence est, dans le fond, une exigence éthique, parce que personne ne peut pas être admis à aider dans la prévention ou dans la résolution de conflits de personnes s’elle n'est pas compétente pour cela.
Plus clairement, l'impartialité, l'indépendance, la crédibilité, la diligence, le respect par la confidentialité sont des exigences éthiques.
C'est ceci qu’ à mon avis justifie que l'attribut « neutralité » ait à chaque fois moins de projection, soit dans la normativité soit dans les bonnes pratiques, parce que, éthiquement et justement, personne peut être neutre devant le bien et le mal. Naturellement, il s'agit d'une thématique de formation, de bon sens et d'éthique. C'est-à-dire, le médiateur a, par principe, de respecter les avis des intéressés. Mais il ne peut pas, devant des situations évidentes, laisser d’aider, guider, chercher que les intéressés reflètent sur le bien et le mal.
Celle-ci est une orientation assumée en tout ce qui se reporte à des chemins de la Justice. Au Portugal, comme j’ai déjà reflété, Justice est un concept large, ou ont place plusieurs chemins, qui doivent être conjugués, harmonisés, interactifs. Juridiction est un chemin, le plus important, mais ce n'est pas la Justice . En soulignant la nécessité de l'inter - action, la Loi 61-2008, du 31.10, a donné à l'article 1774 du Code Civil la rédaction suivante, à propos des cas de divorce et, à mon avis, en établissant un principe :
« Avant le début du procès de divorce, la conservatoire du bureau de l’état civil ou le tribunal doivent informer les conjoints sur l'existence et les objectifs des services de la médiation familiale ».
Tout ça pour conclure, dans la ligne de ce que j’ai déjà dit, que la médiation familiale est une modalité de prévention ou de résolution de conflits apparus à propos de relations de caractère familiale, exercée par des personnes spécialement préparées, en agissant extra -judiciairement ou intra - judiciairement en harmonie avec des procès judiciaires, de manière flexible, volontaire, essentiellement confidentiel et avec impartialité, en cherchant que les intéressés trouvent leurs propres solutions éthiques productrices de paix .
2. Décrivez le cadre légal de cette procédure. S’agit-il d’une pratique ou existe-t-il une loi qui Ia régit? Mentionnez le ou les textes Iégislatifs applicables et indiquez le site d’Internet où ils peuvent être consultés (dans la langue de votre pays).
Réponse : Au Portugal, il existe un encadrement légal très clair sur la médiation familiale. Se suit une description générique. En annexe, je joins les principaux textes normatifs, quelques-uns en Français.
Historiquement et en plus d’autres références qui pourraient être faites, il existe un Régiment, de 1519 , des « Concertateurs de Demandes », qui est un document très intéressant, d'une actualité évidente, en harmonisant l’action de Juges de Paix et de médiation, spécialement déjà avec confidentialité - je joins texte original complet en Portugais du siècle XVI, qui se trouve dans mon livre respectif (document n. º 1 ; et je joins une traduction libre pour Français actuel ( document n. º 2).
Parlant maintenant de la normativité de notre temps, il doit se dire que la Constitution de la République Portugaise en vigueur dit, dans son article 202 n. º 4, que « la loi pourra institutionnaliser des instruments et des formes de composition non juridictionnelle de conflits ». Celle-là est la base constitutionnelle de l'exercice général de la médiation.
La loi des temps modernes qui a cherché la normativité, avec caractère général, l'exercice de la médiation a été (est) la Loi 78/2001, 13.07 , concernant les Juges de Paix, dont les Tribunaux possèdent de la médiation « intra - judicaire », bien que la matière de Droit de Famille ne s'insère pas dans l'actuelle compétence des Juges de Paix. Les articles principaux de cette Loi, en ce qui concerne la médiation, sont les articles 16 (service de médiation), 21 (empêchements et doutes), 22 (devoir de confidentialité), 30 (médiateurs, principes), 31 (requis des médiateurs), 32 (sélection des médiateurs), 33 (listes de médiateurs), 34 (régime des médiateurs), 35 (médiation et fonctions du médiateur), 36 (rémunération du médiateur).
Au-delà de mon livre sur les Juges de Paix (document n. º 3, avec toutes les normes), je joints la traduction des articles plus importants, de cette Loi pour Français (document n º 4).
Spécifiquement sur médiation familiale, pour la normativité des temps modernes, réglementariste, ont spéciale importance :
- Ordonnance gouvernementale n. º 12368/97, Journal Officiel, 2ème. Série, du 09.12.1997 (Cabinet de Médiation Familiale de Lisbonne) ;
- Ordonnance, du Secrétaire d'État de la Justice, n. º 1091/2002, Journal Officiel, de 2ème. Série, du 16.01.2002 (ampliation du secteur du Cabinet de Médiation Familiale) ;
- Ordonnance n. º 5524/2005, du Ministre de la Justice, Journal Officiel, 2ème Série, du 15.03.2005 (Cabinet de Médiation Familiale de Coimbra) ;
- Ordonnance n. º 18778/2007, du Secrétaire d'État de la Justice, Journal Officiel, 2ème. Série, du 22.08.2007, en réorganisant et en élargissant l'action de la médiation familiale. Cette Décision a, aujourd'hui, application dans tout le Pays et constitue normativité actuelle et directe propre de la médiation familiale. Je joins tout le texte en Portugais (document n. º 5) et presque tout en Français (document n. º 6).
Au-delà, il existe un ensemble normatif de caractère substantiel et processuel qui est aussi important parce qu'il prouve l'interaction entre juridiction et médiation. Ainsi et spécialement :
- Décret n. º 314/78 (Organisation Tutélaire de Mineurs), article 147-D, ajouté de par la loi 133/99, du 28.08 : « 1. Dans tout état de la cause et chaque fois qu'il le comprenne, notamment en procès de règlement de l'exercice du pouvoir paternel, officieusement, avec l'approbation des intéressés, ou à pétition de ceux-ci, peut le juge déterminer l'intervention des services publics ou privés de médiation. 2. Le juge homologue l'accord obtenu par médiation si celui-ci satisfait l'intérêt du mineur » - je joints la traduction en Français sous le document n. º 7.
- Loi 166/99, du 14.09 (Loi Tutélaire Éducative), principalement art. º 42 : « 1. Pour réalisation des finalités de la procédure, et avec les effets prévus dans la présente loi, l'autorité judiciaire peut déterminer la coopération d'entités publiques ou privées de médiation. 2. La médiation a lieu par initiative de l'autorité judiciaire, du mineur, ses parents, représentant légal, personne qui ait sa garde de fait ou défenseur » - je joints la traduction en Français (document n. º 8).
Ça signifie qu'il existe un ensemble normatif très complet, de même à partir de la Constitution de la République, sur médiation en général et médiation familiale en particulier.
Naturellement, le Droit portugais considère les orientations du Conseil de l'Europe, à travers plusieurs Recommandations et d’autres textes, notamment : Recommandation Rec (98) 1, du Comité de Ministres, du 21 janvier 1998 ; Recommandation 1639 (2003), Assemblée Parlementaire, 25.11.2003 ; Groupe de Travail sur la Médiation, CEPEJ, 3-4 avril 2007 ; Lignes Directrices, CEPEJ, 07.12.2007.
De très grande relevance est aussi le Droit de l'Union Européenne, spécialement, entre d’autres textes, l'importante Directive 2008/52/CE, du 21.05.2008, pour laquelle a tellement lutté le Groupement Européen de Magistrats pour la Médiation (G.E.M.M.E.) et que, bien que malheureusement ait eu une portée littérale réductrice concernant les litiges transfrontaliers, s'espère qu'elle peux influencer les normativités référant des questions nationales, d’accord avec le considérant initial n.º 8 de la Directive elle-même.
Et c'est avec goût que je souligne que, bien qu'au moment où j'écrits le procès de transposition pour le Droit interne Portugais (art. º 12 de ladite Directive) n’est pas encore complété, la Proposition de Loi sur cette matière est très prometteuse.
En ce qui concerne la normativité portugaise, elle peut être consultée dans le journal officiel portugais, (Diário da República) :
http://www.dre.pt
ou, en ce qui concerne les Juges de Paix, dans le site du Conseil d’Accompagnement des Tribunaux des Juges de Paix auquel, actuellement, je préside :
http://www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt
ou dans le site d'un organisme du Ministère de la Justice (GRAL), relativement à la médiation en général :
http://www.gral.mj.pt
3. Décrivez les domaines dans lesquels intervient la médiation familiale.
Réponse : En accord, directement, avec l'art. º 4 de l’ordonnance 18778/2007 (documents n.os 5 et 6, Portugais et Français), la médiation familiale (publique) a de la compétence pour des conflits dans le contexte des relations familiales, notamment dans les matières suivantes:
a) Règlement, modification et non accomplissement du régime d'exercice du pouvoir paternel ;
b) Divorce et séparation de personnes et biens ;
c) Conversion de la séparation de personnes et biens en divorce;
d) Réconciliation des conjoints séparés ;
e) Attribution et altération d'aliments, provisoires ou définitifs;
f) Privation du droit à l'utilisation des noms de l'autre conjoint ;
g) Autorisation pour l'utilisation des noms de l’ex-conjoint ou de la maison pour adresse de la famille.
3.1. Concerne-t-elle la famille au sens large: couples mariés ou non, famille mono parentale, etc. ? Permet-elle de résoudre des conflits entre parents et enfants, entre grands—parents et enfants, entre famille biologique et famille d’accueil?
Réponse : Il n'y a aucune limitation. Dès qu’il ait, dans le contexte de la question, quelque aspect de caractère familial, la médiation peut intervenir. Ceci signifie que, pour cet effet, le concept de famille est le plus vaste possible. Ce qui se prétend est obtenir paix entre des personnes en relation aux conflits où il y ait quelque connexion familiale, notamment dans les questions déjà mentionnées.
3.2. Concerne-t-elIe les conflits en rapport avec le divorce ou la séparation, en matière de succession, etc. ?
Réponse : Je remets pour la réponse 3. Son importance réside dans le fait que dans n’importe quels conflits, ou pour son dépassement, concernant notamment (mais non seulement) le divorce ou la séparation, peuvent être objet de l'action de la médiation.
En ce qui concerne le Droit des Successions, tel n'est pas intégré dans le Service (public) de médiation, mais je ne vois pas d’obstacle légal auquel, dans la mesure où il ne s'agit pas de droits indisponibles où qu’il vienne à y avoir une homologation juridictionnelle, la médiation puisse intervenir et aider, si ces questions sont causales ou, de quelque manière, existent dans le contexte du différend familiale.
4. Quel est le rapport de Ia médiation avec un éventuel procès judiciaire ? A quel moment intervient la médiation: avant, pendant, après une procédure judiciaire?
Réponse : La médiation familiale peut intervenir avant, pendant ou après un procédé judiciaire.
Les intéressés peuvent faire appel à la médiation familiale indépendamment du procédé judiciaire. Mais, si le conflit n’est pas éliminé et dans la mesure où, normalement, il s'agit de matière de droits indisponibles, l’impérativité juridique d'un accord nécessite d'homologation judiciaire. Donc c'est important que, comme ça a été indiqué, ayant procédé judiciaire, le Tribunal peut, à pétition des intéressés ou officieusement, envoyer les intéressés pour la médiation et, en ayant accord, l'homologuer dès lors qu’ il respecte les principes d'intérêt et de l'ordre public, notamment l’intérêt des mineurs.
5. Qui a l’initiative du procès?
Les parties intéressées, le juge, les services sociaux?
Réponse : Les intéressés peuvent prendre l'initiative de l'intervention de la médiation, en éliminant le conflit ou le résoudrant de fait.
Pendant un procédé judiciaire, l'initiative peut être du juge, avec l'accord des intéressés, ou de ceux-ci à travers pétition au juge. Bien sur que, si la demande est seule d'une des parties, le juge, avant décider, devra vérifier si l’autre partie est d'accord avec l'intervention de la médiation.
6- Qui est le médiateur?
Une formation professionnelle est-elle requise ? Quelle est cette formation? Comment est désigné le médiateur pour une affaire donnée?
Réponse : Le médiateur est un troisième que ne peut pas laisser de posséder une formation professionnelle soit en médiation générale, soit en médiation spéciale familiale. Il devra posséder des études supérieures appropriés et, après ça, avoir un cours de médiation qui peut être administré dans des Universités ou par des associations privées, mais la respective formation doit être reconnu par le Ministère de la Justice.
Plus concrètement, les candidats à l'exercice de la médiation familiale doivent satisfaire les conditions suivantes:
a) Avoir plus de 25 ans d'âge ;
b) Être dans la complète jouissance des droits civils et politiques ;
c) Être détenteur d’études supérieurs ;
d) Être habilité avec un cours de médiation familiale reconnu par le Ministère de la Justice ;
e) Être personne éthique ;
f) Avoir le domaine de la langue portugaise.
Le médiateur familial est désigné, pour chaque cas, par un Département du Ministère de la Justice, appelée Cabinet pour la Résolution Alternative de Litiges (G.R.A.L.).
Dans un autre secteur, qui est celui des Juges de Paix, la désignation du médiateur appartient déjà aux intéressés ou aux Services du Tribunal , entre des listes organisées par le Ministère de la Justice (arts. 33 et 51 de la Loi 78/2001, du 13.07) - non médiation familiale.
7. Où se déroulent les entretiens de médiation
Au domicile des personnes concernées, dans un lieu neutre (au siège de l’organisme de médiation, par exemple), dans des locaux judiciaires?
Réponse : Les sessions de médiation familiale se réalisent ou sont désignés par le Service public centralisateur, le G.R.A.L. (Cabinet pour la Résolution Alternative de Litiges), dans quelque lieu approprié pour cet effet, public ou privé, en accord avec les protocoles existants, par exemple, avec des Municipes, Institutions de Solidarité Sociale, Associations, Tribunaux des Juges de Paix.
Rien n’empêche qu'ils se réalisent dans le domicile des personnes intéressées, selon le cas concret.
8. Comment se déroule la médiation ?
Réponse : Il existe une diligence préliminaire appelée pré -médiation, qui se destine à éclaircir les intéressés et à cueillir, de ceux-là, l’accord pour la réalisation de la médiation, à travers du nommé terme d'agrément ce qui, d'ailleurs, n'empêche aucun des intéressés d'abandonner la continuation de la médiation, comme ne les oblige pas à arriver à accord.
8.1. Les parties concernées reçoivent-elles une information claire portant sur les règles du procès ?
Réponse : Dans la session initiale, appelée pré - médiation, les intéressés sont éclaircis sur le procédé et l'importance de la médiation, avant de donner leur approbation pour la continuation des diligences.
D'ailleurs, rien n'empêche que les intéressés se fassent assister par leur avocat.
8.2. Sont- elles, reçues d’abord séparément par le médiateur et ensuite ensemble ?
Réponse : Normalement, les intéressés sont reçus ensemble, mais rien n’empêche que le médiateur les reçoive séparément si c’est mieux pour le cas concret.
8.3. Combien d’entretiens de médiation sont généralement prévus ? Quelle est la durée habituelle d’un entretien?
Réponse : Le nombre de sessions et sa durée dépendent du cas concret. Selon des informations autorisées, le nombre moyen de sessions, par cas, est de 4 ; et la durée moyenne de chaque session est de 01H30.
8.4. Les enfants participent-ils aux entretiens ? A quelles conditions ?
Est-il nécessaire l'accord des parents ?
Réponse : Normalement, les mineurs ne participent pas dans les sessions de médiation. Mais rien n'empêche qu’ils participent, exceptionnellement, s'il n'y a pas de préjudice pour le mineur, si c’est utile pour le cas et les parents donnent préalable approbation.
S'il ne s'agit pas de médiation mais, oui, d'acte du juge, à propos des responsabilités parentales dans la constance du mariage, l'article 1901 n. º 3 du Code Civil, modifié par la loi 61/2008, du 31.10, dit que: « si la conciliation mentionnée dans le nombre précédent n'est pas possible, le tribunal entendra le fils, avant de décider, sauf quand des circonstances régulatrices le déconseillent ».
Il faut ajouter que cette Loi 61/2008, qui a modifiée, notamment, le Code Civil, est claire en relation à l'assomption de la règle de la responsabilité parentale exercée en commun même dans le cas de rupture du lien marital (art. º 1906 du Code Civil) et en ce qui concerne l'admission de l'accord qui peut être négocié, mais ne renonce pas de validation judiciaire (v.g art. º 1776 du Code Civil).
8.5. Comment détermine-t-on le contenu des entretiens (les points conflictuels à résoudre)?
Réponse : Le contenu de chaque session est défini, conjointement, par le médiateur et par les intéressés.
8.6. L’échange d’informations est-il confidentiel ? Lorsque le renvoi à la médiation a été décidé par le juge, ce dernier aura-t-il connaissance:
-de l’accord éventuellement conclu par les parties?
-du contenu de leurs échanges?
Réponse : La médiation est, par nature, confidentielle. Si la médiation se produit au cours d'un procès judiciaire ou si, dans toute hypothèse, quelque accord est soumis à l'homologation, tout l'accord et seulement l'accord est soumis au juge.
Personnellement, je comprends que la confidentialité doit céder dans des cas exceptionnels, comme soient les hypothèses de l'art. º 13 de l´Ordonnance 1112/2005, 28.10, concernant, d'ailleurs, à la médiation générale près des juges de paix :
« Le devoir de confidentialité sur toutes les informations concernant le contenu du procédé de médiation seulement peut cesser pour prévenir ou empêcher une menace sérieuse et imminente ou une infraction grave à l'intégrité physique ou psychique d'une personne. »
D'ailleurs, à mon avis, cette norme doit être comprise à la lumière des principes reflétés par l'art. º 7 de la Directive 2008/52/CE, 21.05.2008, de l'Union Européenne.
9. L’accord issu de la médiation
9.1. Quels sont les résultats de la médiation? Quelle est la proportion des affaires qui aboutissent à un accord entre les parties ? Quels autres effets positifs de la médiation ont été constatés dans votre pays, amélioration du climat familial, évitement du recours à la justice, émergence de solutions novatrices de résolution des conflits familiaux etc.
Réponse : Selon information ajustée, le pourcentage actuel d'accords en médiation familiale est de 57%, ce que je considère un bon indicateur, face à la difficulté propre des problèmes familiaux. La médiation contribue, normalement, même quand il n'y a pas d’accord, à la pacification, pour la diminution de litiges. C'est quelque chose qui commence à donner des fruits et qu’avec progressive expérience et adaptation procédurale, innove des chemins de Justice.
9.2. Quelle est la force contraignante de I’accord issu de la médiation ? Simple engagement moral ? Pour que l’accord prenne effet, est-il nécessaire qu’il soit homologué par le juge?
Réponse : Un accord correct peut, toujours, éviter des litiges et constituer un lien moral. Mais, comme j’ai déjà exprimé, en s'agissant de droits et de devoirs familiales indisponibles, le lien juridique dépend de l'homologation par le juge (ou par le conservateur du bureau d’état civil, si la question est sous la juridiction de celui-ci).
De toute façon c'est un excellent exemple d'harmonisation qui, dans l'intérêt des citoyens, doit exister entre juridiction et médiation.
10.
10.1. Une formation professionnelle est-elle requise? Laquelle ?
10.2. Comment est désigné le médiateur pour une affaire donnée ?
Réponse : Déjà répondu dans le point 6.
11. La prise en charge des coûts de la médiation.
Qui prend en charge les coûts de la médiation (et notamment la rémunération du médiateur) : les parties, les services sociaux, la justice, le secteur associatif ?
Réponse : Les frais de la médiation publique, notamment la rémunération du médiateur, sont supportés par l'État, à travers du Ministère de la Justice.
Néanmoins, chacune des parties doit payer un taux fixe de 50 euros, à moins qu'ils soient exemptés de ce taux à travers pétition à la Sécurité Sociale et leur est accordée aide judiciaire, ainsi qu'aux parties en procès judiciaire : art.º 9 de Ordonnance 10/2008, du 03.01. D'autre part, ce taux n'est pas dû si l'initiative de médiation est de l'autorité judiciaire (art. º 6 n. º 2 de la Décision 18778/2007 - documents 5 et 6).
II
Les espaces de rencontre
Au Portugal, il n'y a pas de normativité ou pratique habituelle d'Espaces de Rencontre.
Nous sommes, même, très intéressés de connaître des expériences d'autres Pays, pour que la question soit réfléchie par tous qui s'occupent et préoccupent avec ces thématiques et reconnaissent la nécessité sociale et individuelle de se récupérer des situations familiales spécialement déséquilibrées.
Ce que nous devons ajouter c’est que, dans la pratique, la médiation familiale elle-même, bien que formellement n’englobe pas d'Espaces de Rencontre, peut réaliser des actions qui atteignent des résultats semblables.
En effet, la médiation familiale tend à éviter ou à résoudre des questions, même les plus graves, de nature familiale, notamment celles qui se reportent aux relations entre le fils, la mère et le père.
Cette perspective de l'exercice des responsabilités parentales en commun, qui est subjacent au principe que pour le fils, convient la relation avec mère et père, est spécialement assumée par la loi 61/2008, du 31.10, qui a modifié le code civil .
Donc, la médiation familiale portugaise tend à réussir les résultats pour que les Espaces de Rencontre existent dans d'autres Pays, en cherchant à faire que les espaces possibles soient de rencontre.
C'est-à-dire : ils n'existent pas, formellement, des Espaces de Rencontre, ni normativité de cette nature, mais ont peux chercher à que, lorsque nécessaire, les espaces de la médiation familiale servent des intentions pour lesquelles se destinent, physiquement, les Espaces de Rencontre. Ceci signifie qu’ont peux chercher que l'objet rencontre donne la tonus à l'espace possible. Nous connaissons un cas, par exemple, où la médiatrice a cherché une rencontre, dans un jardin, d'un fils, la mère et le père, dans un cas où le fils avait de grande aversion contre le père, en se cherchant, ainsi, un environnement tranquillisant. L'expérience n’a pas été totalement réussie à cause de raisons extérieures à la diligence, mais n’à pas cesser de marquer une positive intentionnalité.
L'action personnelle et engagée du médiateur et l'éthique de son comportement peuvent être déterminants, notamment en cherchant la coopération de père et mère, en les sensibilisant pour l'intérêt du fils, qui doit être le facteur fondamental à avoir en estime dans les questions relatives aux fils mineurs, devant constituer un « pont » entre père et mère, par plus ravagés qu’ils soient entre eux.
Naturellement, il y a des situations, comme dans la médiation familiale commune, où les sessions doivent inclure la présence de grands-parents, ou l'approche entre « famille biologique » et « famille d'accueil ». Cette dernière hypothèse, toujours difficile, est en ce moment un facteur très important dans un cas qui a suscité beaucoup d'attention au Portugal.
Bien qu'il convienne de réglementer les Espaces de Rencontre, le noyau de la problématique n'est pas tellement dans les espaces mais, davantage, dans les personnes. Bien sur que les espaces et ses circonstances peuvent aider (ou refuser d'aider), mais le point fondamental est si les personnes veulent ou non, être ou ne pas être motivés pour vouloir arriver à accord, avant, d’éventuellement, le concrétiser.
C'est que, dans ce plan psychologique existent, à mon avis, 4 itens, chacun estimant le précédent :
1. Vouloir réaliser l'accord.
2. Réaliser l’accord.
3. Vouloir accomplir l'accord.
4. Accomplir l'accord.
Tout ceci est essentiel dans la médiation familiale commune, de même dans la mesure où elle puisse inclure des situations et objectifs propres des Espaces de Rencontre.
Je ne suis pas en train de dire que nous avons, formellement, des Espaces de Rencontre ce qui, avec le concept qui m'est placé, nous n'avons pas. Ce que je suis en train de refléter est que, en ayant éthique, bon sens et engagement, le manque formel d'Espaces de Rencontre peut, en large mesure, être suppléé par la médiation familiale commune.
III
Pour finir, je réaffirme le goût que j'ai eu en collaborer dans cette initiative d'étude comparée ; et mon intérêt de connaître les situations d’autres Pays, connaissance que je sollicite. Et je continue à la disposition pour quelque clarification.
Comme j'ai dit, au-delà de quelques transcriptions, je joins des documents :
N. º 1 - mon livre « Justice de Paix », avec le Règlement de 1519 : il devra aller par voie postale, vu que c'est impossible de l'envoyer informatiquement.
N. º 2 - texte en Français, en traduction libre du Règlement portugais de 1519.
N. º 3 - mon livre « Tribunaux des Juges de Paix », avec normativité générale sur médiation : devra aller par voie postale, parce que c'est impossible de l'envoyer informatiquement.
N. º 4 - texte en Français de plusieurs normatifs de la Loi 78/2001, du 13.07, sur la médiation générale dans les Tribunaux des Juges de Paix.
N. º 5 - texte de l’Ordonnance 18778/2007 qu’à l'heure actuelle, régit la médiation familière.
N. º 6 - texte en Français de presque toutes les normes de l’Ordonnance 18778/2007.
N. º 7 - texte en Français de la normativité qui intéresse le plus du Décret 314/78, rédaction de la Loi 133/99, de 28.08 (Organisation Tutélaire de Mineurs).
N. º 8 - texte en Français de la normativité qui intéresse le plus de la Loi 166/99, de 14.09 (Loi Tutélaire Éducative).
Lisbonne, le 31 Mars 2009
Jaime Octávio Cardona Ferreira
