O direito fundamental à Justiça
O direito fundamental à Justiça
Um novo paradigma de Justiça? Jaime Octávio Cardona Ferreira (1)
Numa reflexão em torno do direito fundamental à justiça, o autor interroga-se sobre a emergência de novo paradigma de Justiça a propósito dos chamados meios alternativos ou extra – judiciais, em especial dos tribunais e dos julgados de paz, concluindo pela ideia de que os sistemas, comuns e alternativos, convergem no ideal da justiça, entendida esta como a realização de paz justa individual e social, através do reconhecimento daquilo que, a cada um, pertence rectamente, conforme a perspectiva ética e o circunstancialismo dos casos concretos.
I. Quando, muito novo, desejei e quis ser Juiz, perguntei-me porquê e para quê.
Em verdade, apenas sentia e me apercebia que seria empolgante, perante qualquer diferendo, reconhecer direitos e deveres. Isso me chegava.
E, hoje, ao contrário de ideias alheias, eu voltaria a ser Juiz, que Juiz me continuo sentindo. Que saudade, em especial, da 1.ª instância, da sala de audiências, de julgar olhos nos olhos!
Não, não vou contar a história da minha vida, que até talvez desse uma “historinha”.
Esta é, apenas, a forma pessoal de começar a escrever sobre Justiça(1).
Parafraseando a expressão inicial das Memórias de um dos vultos mais marcantes do século XX(3), creio que, em verdade, tive sempre, em toda a minha vida, uma determinada ideia acerca de Justiça, que me adveio tanto do sentimento como da razão. Decerto, durante muito e muito tempo, mais do sentimento do que da razão.
E, ainda hoje, confesso que a minha convicção é no sentido de que a Justiça mais a sentimos, do que a integramos em qualquer arquétipo.
Vamos procurando fazer Justiça sem nos preocuparmos muito… e não temos tempo… para pensar no respectivo valor e no conceito.
Isto tem consigo uma enorme verdade que, enquanto fazemos Justiça, muitas vezes nem conjecturamos: é que muito mais importante do que, a priori, ter uma ideia do que é Justiça; é preciso que, a posteriori de cada situação concreta que julguemos, tenhamos o sentimento e a percepção de que, tanto quanto humanamente possível, fizemos Justiça.
Ou seja e pegando no bem achado nome desta excelente revista, julgar é o acto do qual deve, naturalmente, decorrer Justiça. Ou, por outras palavras, julgar é o acto cuja natureza e cujo efeito devem demonstrar Justiça.
Julgar é, assim, um acto nobre que deve frutificar em Justiça, e que a Constituição da República Portuguesa atribui, como poder – dever, aos Tribunais e, nestes, a quem os representa e que, em nome do Povo, decide: os respectivos Juízes(4).
II. E, já agora, uma simples observação sobre um tema que tem feito correr muita tinta, a meu ver, demasiada: onde está a legitimidade democrática dos Juízes para dizerem Justiça?
Ao questionar-se tal legitimidade, as mais das vezes está a confundir-se legitimidade democrática (género) com legitimidade democrática eleitoral (espécie) e, mesmo aqui, às vezes esquecendo que há legitimidade democrática eleitoral directa e indirecta. Será que, em Portugal, hoje alguém duvida da legitimidade democrática do Órgão de Soberania Governo, apesar de não ser, directamente, eleito?
Tenho lido e ouvido demasiadas controvérsias com os mais variados argumentos, aliás, de um modo geral, encontrando várias motivações para justificar a legitimidade da função jurisdicional.
Por mim, penso que a legitimidade democrática da acção jurisdicional está, pura e simplesmente, na sua conformidade com a Constituição da República Portuguesa (mormente, actuais arts. 110, 202, 209, 215). Na medida em que a jurisdição respeita a Constituição e, mais, tem de fazê-la respeitar (art. 204, referente a todos e quaisquer Tribunais); e a Constituição decorre de deliberação dos eleitos, directamente, pelo Povo português para votarem, inclusive a Constituição; é segura a legitimidade democrática da acção jurisdicional. Aliás, basta pensar que tudo seria ainda mais incontroverso se a C.R.P. tivesse sido plebiscitada. Política e democraticamente, a situação é idêntica.
Tudo o mais, como a independência, a obediência à lei, a formação dos Conselhos, etc., é importante, mas não é raiz.
Retornemos ao que ia dizendo sobre Justiça.
III. Tenho para mim que, mais do que necessidade de tempo para decidir, há que ter tempo para pensar situações humanas de que os processos são pálida sombra, assim a modos como a alegoria da caverna descrita por Platão. E, então, perguntamo-nos: mas afinal, se sinto e creio que devo fazer Justiça, o que é isso de Justiça?
Tenho escrito sobre Justiça e, por isso, não vou, aqui e agora, maçar quem tenha a paciência de ler as minhas despretensiosas palavras sobre aquilo que tenho reflectido (5). Direi, apenas, uma linha de rumo para chegar onde este texto me leva.
Penso que, apesar de tantos pensamentos e de tantos escritos que tem suscitado, Justiça ainda tem a sua melhor imagem na expressão aristotélica suum quique tribuere, cujo conteúdo “traduziria”, por: atitude ética de dar ou de fazer, a uma pessoa, o que lhe é devido.
Claro que, aqui, está a base da solução do problema, não toda a solução: com efeito, qual o critério para reconhecer, a cada um, o que é seu (6)?
Se, nesta temática, introduzir a noção de Directus (mais do que lei, Direito – que é factor importante: em linha recta, recto – mas ainda não é Justiça) vou aproximando-me de uma ideia já com conteúdo sensível.
Nesta linha de pensamento, necessito de apelar à valoração do bem e do mal face ao caso concreto, vale dizer, à Ética (7), sem a qual não há verdadeira Justiça, e aos casos concretos, porque é nestes que há, ou não há, realização de Justiça, não é nas abstracções.
E, nesta esquemática ordem de ideias, chegamos ao ponto que tenho por clarificador, ou seja, a causa – final de todos estes itens do acto de julgar, ou seja, da vivificação do conceito de Justiça, não tanto em razão de conceptualismos mas, sim, de valores e de interesses legítimos
A ideia fundamental, encontra-se, designadamente, em Paul Ricoeur: “O horizonte do acto de julgar é finalmente mais do que a segurança, a paz social”(8)
Esta ideia de “paz social” é muitíssimo relevante no sentido de reestruturar a expressão “a cada um o que é seu” não como fim, mas como meio.
E, onde Paul Ricoeur fala em segurança, introduziria a simples observância do Direito – mais do que Lei, mas ainda não Justiça.
A observância do Direito é, efectivamente, factor de segurança e, esta, é importante no convívio social. Mas pode haver segurança em termos sociais, comportamentais, sem bem-estar. O bem-estar do cidadão consigo próprio e com os outros decorre e pressupõe, no âmbito do que, agora e aqui, importa, sentimento de segurança justa ou de paz justa. O bem-estar interior e relacional ultrapassa uma ideia formal de obediência ao Direito. Tal como, em boa verdade, a meu ver, não é a simples ideia de paz que releva como razão de ser da jurisprudência, é a de paz justa, ou seja, paz e justiça interpenetram-se para darem o devido sentido ao bem-estar. Como não me canso de reflectir, a paz de que falo não é, apenas, ausência de guerra. Não é, como diria Voltaire, com o seu humor cáustico, a paz dos cemitérios (“tout est bien quand on est mal “- Candide). É a paz viva, harmónica, justificada pelos valores, numa palavra, justa. Paz justa – as palavras voltam a elas próprias – é Justiça. É a situação harmónica com noções éticas, de bem e de mal. E isto que deve temperar a lei e densificar o Direito é, efectivamente, uma perspectiva cara aos meios ditos incomuns de resolução de conflitos, mas deve ser apanágio de todos os caminhos de Justiça.
Paz social pressupõe paz individual. As sociedades não são abstracções diferenciadas das pessoas. São conjuntos de pessoas. E, portanto, para haver paz social, tem de haver paz pessoalizada. Não é que sociedade seja, apenas, uma soma de pessoas; mas é, concerteza, a chamada “pluralidade unificada de pessoas” (9), a partir da noção de socius (companheiro).
Paz é tranquilidade. É, em verdade, bem-estar de uma pessoa consigo própria e com os seus companheiros.
Como assim, e “plagiando-me” na essência do que já tenho concluído, a meu ver, a Justiça consiste na realização de paz justa individual e social, através do reconhecimento daquilo que, a cada um, pertence rectamente, conforme a perspectiva ética e o circunstancialismo dos casos concretos. Ou, mais simplesmente, a Justiça realiza-se, num objectivo ético – pacificador nos casos concretos.
É à luz desta essência que tenho de distinguir Justiça (objectivo) de uma outra realidade, a saber, os meios ou sistemas para alcançá-la ou, pelo menos, tentar alcançá-la tanto quanto humanamente possível.
Nesta base, desde logo, um facto notório se impõe no meu horizonte: perante a panóplia cada vez maior de questões sócio – jurídicas, natural é que o tipo de respostas ou meios ou sistemas variem consoante a tipologia dos problemas. Mas já não seria legítimo que os sistemas não fossem, entre si, harmonizados, porque a legitimidade de cada um, para além de uma base jurídica, radica na ética do objectivo comum: realizar Justiça.
IV. E é aqui que volto ao princípio: será que estamos num tempo e num espaço em que frutifica um novo paradigma de Justiça, a propósito dos chamados meios alternativos?
A resposta tem de ser muito ponderada.
Lembremo-nos de que parto de um conceito aristoteliano, velho de séculos para, na base dele, mas para além dele, procurar uma ideia geral sentida e pensada. E, para além da certeza de que Lei, Direito e Justiça são conceitos diferentes embora interligados, diria, com Alain Supiot que: “ As concepções da Justiça mudam, evidentemente, de uma época para outra e de um País para outro, mas a necessidade de uma representação comum da Justiça num País e numa época determinados, quanto a ela, não muda.”(10)
E, continuando nesta lógica de pensamento, se quisermos descer das alturas do pensamento notável de Alain Supiot e reflectirmos em imagens mais comuns, lembremo-nos da “velha jovem” de olhos vendados, que – com as suas razões formais – simbolizava a Justiça; e que sempre entendi, e entendo, que deve dar lugar, simplesmente, a uma figura de olhos bem abertos, atenta a todos e a tudo, em quaisquer circunstâncias.
Como assim e conjugando as referidas ideias de Alain Supiot e de Paul Ricoeur, a meu ver, insuperáveis, creio que, hoje, a Justiça em qualquer contexto, exige uma causa – final essencialmente ética, não se bastando com a forma ou o meio. Acrescem-lhe corolários, naturalmente, como a relevância de cada pessoa e do seu circunstancialismo subjectivo – objectivo(11) concreto.
Esta é uma perspectiva abrangente que deve frutificar em qualquer sistema de Justiça, ou então não é de sistemas de Justiça que falamos.
Onde chego é, muito simplesmente, a isto: ainda que o continente de uma ideia de Justiça seja perene e a sua essência, no mundo cultural em que nos inserimos, se mantenha enraizada no referenciado pensamento aristotélico, creio que há, hoje, um conteúdo da ideia global de Justiça que vai reflectindo o sentimento e o pensamento dos novos tempos, especialmente sensíveis à qualidade e não à quantidade legislativa (12), à insuficiência do Direito para se chegar à Justiça, à indispensabilidade do fortalecimento da Ética, à interpenetração dos velhos conceitos pretensamente diferenciados, formalmente, de interpretação e de aplicação da normatividade, à necessidade de bem se considerar o circunstancialismo exacto de cada caso concreto, à valoração de cada condicionalismo pessoal, à desejável consensualidade e aceitabilidade de soluções, enfim, à relevância da causa-final da Justiça: realização de paz justa e, mais, sentida e percepcionada como tal.
E, num tempo e num mundo em que tanto se fala e tão pouco se pratica a solidariedade, há que reflectir que a paz justa implica aproximação entre as pessoas o que, no mundo da Justiça, deve conduzir a que o Juiz procure aproximar os desavindos imaginando-se nos lugares deles. Como insistiu Paul Ricoeur: “soi – même comme un autre” (13).
Nesta perspectiva, que me limito a esquematizar, em termos de metodologia, cabe o combate à burocracia, ao formalismo redutor e espartilhante, aos desperdícios de todas as naturezas. E releva o imediatismo, a presença e encontro dos próprios justiciáveis diante de quem tem o dever, dificílimo mas entusiasmante, de perscrutar as realidades para além das aparências.
Será que é um novo paradigma da Justiça?
Sei que sinto e penso que, hoje, fazer Justiça não é – nem pouco mais ou menos! – Simplesmente aplicar ou impor a lei.
Neste particular, Montesquieu está ultrapassadíssimo. A vida não é a abstracção da lei. A vida está antes e depois da lei: a tese do simples acto de dizer a lei foi ultrapassada pela vida e pela necessidade de fazer Justiça.
Compreendo a tese de Montesquieu, que imperou no fim do século XVIII e em grande parte do século XIX como natural reacção à arbitrariedade do “ancien régime”. Mas cedo se entendeu que a criatividade da vida e a necessidade de julgar o caso concreto ultrapassam a abstracção legal. Daí a necessidade de atender aos princípios e, mesmo, àquilo que já foi chamado “nova retórica” (14).
V. E que tem isto a ver com os chamados meios alternativos? Creio que tem mais do que parece. E, tanto, por dois motivos fundamentais, porventura entre outros, um de essência, outro mais instrumental.
Começando pelo último factor, mais de índole formal, a meu ver é errado e contraproducente ver nos chamados meios alternativos algo desarmónico com a Justiça ou, mesmo, a jurisdição. Se a Justiça é um valor e, a meu ver, é-o seguramente, a Justiça tem de ser o elemento aglutinador, harmonizador de todos os sistemas que a procurem. Os chamados meios alternativos de resolução de conflitos não podem ser construídos, utilizados, vistos como adversários dos sistemas comuns de Justiça que serão, sempre, o núcleo, a essência, a maior abrangência dos sistemas de Justiça, designadamente o judicial que é o mais próximo, o mais utilizado e o mais relevante para o cidadão comum. Seria erradíssimo utilizar-se a diferença dos sistemas incomuns como concorrentes ou essencialmente divergentes dos sistemas comuns. Todos têm o seu lugar, a sua razão de ser, e todos devem respeitar-se uns aos outros e à matriz que os irmana: a Justiça.
Por outro lado, não pode ignorar-se, como já se aflorou, que a ideia de intenção pacificadora, de justa composição do litígio, de procura da motivação do conflito mais do que de mera solução do litígio (15), através de discussão directa e pessoal dos próprios interessados (16), é muito cara aos ditos sistemas alternativos e à sua incontestável relevância na nossa época e no nosso espaço (17). Esta relevância da pacificação terá, naturalmente, influenciado o conceito de Justiça no tempo e no espaço que são os nossos (18), mas não criou conceitos diferentes coexistentes de Justiça. Quando muito, densificou mais a vertente pacificadora de Justiça.
Com efeito, creio que deve reconhecer-se a interacção dos vários caminhos da Justiça. Um dia – porventura mais depressa do que se supõe – haverá alternativos…aos alternativos (19).
Isto nada tem de estranho ou de negativo ou de despiciendo. É natural e reflecte, apenas, o devir histórico. Não há conceitos absolutos ou imutáveis, e muito menos os sócio – jurídicos.
Ou seja: pode haver, hoje, uma maior densificação da vertente pacificadora do conceito da Justiça que a todos os respectivos sistemas abraça, porque ou há Justiça ou não há, não há mini – justiças. Mas não pode deixar de ser um conceito aglutinador de todos os sistemas de Justiça.
O que há que fazer, ética, pacífica e utilmente, penso, em vez de se criar ou aceitar anticorpos de uns para com os outros, é extrair, de uns e de outros sistemas, tudo o que tenham de valor e de utilidade a bem dos únicos que os justificam: os cidadãos com fome e sede de Justiça.
A minha convicção essencial acerca disto tudo está em que o direito fundamental de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva é, hoje, entendível, pura e simplesmente, como direito fundamental à Justiça. Isto se compagina com os corolários que o art.º 20 da C.R.P. frisa como integrantes do direito a que se reporta (informação, consulta, acompanhamento técnico, prazo razoável, equidade, etc.).
Portanto diria que, hoje, para além de uma possível maior densificação da vertente de pacificação do conceito de Justiça; há uma essência muito profunda e abrangente da temática do chamado direito de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva.
O art.º 20 da CRP tem sido objecto de atenção em várias revisões constitucionais, designadamente na de 1997. Porventura – oxalá! – virá, mesmo formalmente, a referir direito à Justiça. (20)
Como assim, o meu desejo, a minha “guerra pacífica” de muitos anos é no sentido da convivência e da interacção dos meios que considero de Justiça, comuns ou incomuns, cada um com o seu espaço próprio no mesmo universo sócio-jurídico.
Creio que o desenvolvimento dos chamados meios alternativos não foi tão conjugado como seria desejável com os sistemas comuns. Mas a origem e a razão de ser são idênticas. E os actuais prenúncios são encorajadores da harmonização.
Com efeito e para além das diferenças de enquadramentos nacionais (21), na Europa os chamados meios alternativos ou extrajudiciais – a que prefiro chamar sistemas incomuns de Justiça – foram incentivados, nos tempos actuais, fundamentalmente como mecanismos tendentes a serem utilizados como interactivos na realização do direito fundamental de acesso à Justiça que assiste aos cidadãos (22).
São, desta orientação, exemplo, quanto ao Conselho da Europa, designadamente: Recomendação R (99) 19, de 15.09.1999 (mediação penal); Recomendação R (99) 20, de 15.09.1999 (mediação penal); Recomendação R (2001) 9, de 05.09.2001 (autoridades administrativas); Recomendação R (2002) 10, de 18.09.2002 (matéria civil); Avis 6 (2004) do CEPEJ, de 24.11.2004 (processo equitativo); Linhas Directivas da CEPEJ (2007) 14, de 07.12.2007 (mediação familiar e civil). Este último texto, oriundo da Comissão Europeia para a eficácia da Justiça, é particularmente importante relativamente à harmonização jurisdição – mediação, escrevendo-se, entre o mais: “Les Juges ont un rôle important à jouer dans le développement de la médiation. Ils devraient être capables de fournir des informations, d’organiser des séances d’information et/ou à renvoyer l’affaire à la médiation. Il importe donc que les services de médiation soient disponibles, soit en créant des services de médiation annexés aux Tribunaux, soient en orientant les parties vers des listes de prestataires de services de médiation ».
Relativamente à União Europeia, podem citar-se, especialmente : Comunicado da Comissão da U.E., de 30.03.1998, sobre conflitos de consumo; Decisão – Quadro do Conselho, de 15.03.2001 (estatuto da vítima e mediação penal); Livro Verde, da Comissão, de 19.04.2002 (modos alternativos); Código de Conduta de mediadores, 02.07.2004; Comunicado do Conselho (Justiça e Assuntos Internos), de 8-9.11.2007; Comunicado da Comissão, de 07.03.2008
(a propósito da Directiva 2008/52/CE sobre mediação civil/comercial), donde retiramos esta frase: « … objectif de faciliter l’accès aux procédures de résolution des litiges et de favoriser le règlement amiable des litiges en encourageant le recours à la médiation et en garantissant une articulation satisfaisante entre la médiation et les procédures judiciaires » ; nesta linha, deve acrescentar-se a própria Directiva 2008/52/CE, de 21.05.2008, sobre mediação civil/comercial.
É nesta orientação de inserção dos sistemas incomuns no âmbito geral da Justiça e de indispensável relevância dos Juízes nesta interacção, que existem normas nacionais de que é exemplo a França, mormente ao nível do Direito Processual Civil e do Direito Processual Penal.
Com efeito, ao nível do Direito Processual Civil, a normatividade francesa é expressa conforme a Lei 95-125, de 8 de Fevereiro de 1995 (J.O.R.F. de 9 de Fevereiro), com as modificações introduzidas pela Lei 2002-1138, de 9 de Setembro de 2002 (J.O.R.F. de 10.09). O Juiz pode, inclusive em Tribunal de recurso, com o acordo das partes, enviar qualquer processo para mediação (23), para ser tentado acordo por terceiro, “en tout état de la procédure”. O Juiz intervém no prazo de mediação e na remuneração do mediador, mas não no procedimento de mediação. Não obtido acordo, o processo jurisdicional prossegue. Obtido acordo, as partes podem submetê-lo a homologação do Juiz, que lhe dá força executiva. As informações disponíveis vão no sentido de acentuado êxito deste tipo de procedimento (24).
O Código do Processo Penal francês tem normatividade viabilizadora de mediação. Art. 41 -1/2: o Procurador da República pode fazer proceder, com o acordo dos interessados, a uma acção de mediação “ entre l’auteur des faits et la victime”. E, se houver acordo, o Procurador da República ”saisit par requête le président du Tribunal aux fins de validation de la composition”.
VI. E que se passa no nosso País?
Vejamos uma breve abordagem, a traço largo.
Fundamentalmente, é preciso ter presente que não há numerus clausus quanto aos chamados meios alternativos a que, como tenho dito, prefiro chamar sistemas incomuns de Justiça. Nem, por mim, subscrevo conceitos fechados, fundamentalistas, do que sejam estes ou aqueles sistemas.
Deixando, agora, de lado situações menos relevantes, situemo-nos nos mecanismos mais falados e em que, a meu ver, há diferenças significativas, muitas vezes não referenciadas: mediação, conciliação, arbitragem, Julgados de Paz. Vejamos as características, as semelhanças e as diferenças mais notórias.
Estes caminhos da Justiça têm em comum a proximidade entre os interessados e quem os aproxima e lhes viabiliza entendimento ou, em certas situações, acabará decidindo. Em verdade, todas estas opções privilegiam que os interessados, mais do que parte do problema, sejam parte da solução. Combatem o formalismo e a burocracia; procuram a paz, o entendimento, a informalidade. O terceiro é, apenas, primus inter pares, aliás esbatidamente, em especial na mediação.
Há, todavia, diferenças acentuadas entre os sistemas referidos.
Conforme o art. 209 da C.R.P., os Julgados de Paz e os Tribunais Arbitrais (quer em arbitragem necessária, quer em arbitragem voluntária) são Tribunais, embora diferentes de quaisquer outros e, ao agirem, fazem-no instituídos ou co-instituídos ou recepcionados pelo Estado, no âmbito da Soberania.
Julgados de Paz e Tribunais Arbitrais constituem ordenamentos jurisdicionais com especificidades muito próprias, tendo conteúdo originário, organizativo, tramitacional, judicante, fora de qualquer outro ordenamento jurisdicional.
Explicam-nos a História, o interesse dos Povos, a sua relevância social.
Creio que Tribunais Arbitrais e Julgados de Paz vêm da lonjura dos tempos, de uma nebulosa de instituições locais (basicamente concelhias) decorrentes da necessidade que os Povos sentiram de organizarem a sua própria Justiça, face às distâncias do Poder Central. Daí, entre o mais, os Juízes Alvidros (25) ou os defensores ou assertores pacis e o mandadero de paz (26), coevos da aurora da Portugalidade.
Só muito mais tarde, foram aparecendo os Juízes de Fora. (séculos XIV / XV).
E, mal Portugal entrou em regime constitucional, os Julgados de Paz (inicialmente, os chamados Juízes de Facto) e os Arbitrais foram reconhecidos pelas Leis Fundamentais do Estado: v.g. arts. 178, 181,194,195 da Constituição de 1822; arts. 127,128,129 da Carta Constitucional de 1826; art. 124 da Constituição de 1838 (27).
Em meados do século XX, perante o esvaziamento de conteúdo próprio, os Julgados de Paz tiveram um ocaso, vindo a renascer no século XXI.
Quanto ao nosso tempo, os Tribunais Arbitrais foram incluídos no elenco constitucional dos Tribunais portugueses, na C.R.P. de 1976, através da Lei Constitucional 1/82, de 30.09 (então, art. 212 da C.R.P., hoje art. 209); e os Julgados de Paz foram inseridos no mesmo elenco constitucional através da Lei Constitucional 1/97, de 20.09 (art. 209 da C.R.P.).
Com efeito, designadamente a Constituição vigente não rejeita que, para concretização do direito de acesso à Justiça, em Portugal, os Tribunais não sejam, apenas, estatais: caso dos arbitrais(28). E, decerto, Tribunais do Estado são, nuclearmente, os judiciais, mas não só estes. Além dos Administrativos/Fiscais, do Constitucional, do de Contas, há os referidos Julgados de Paz, fórmula decorrente da perspectiva de “Estado cooperativo” (29). Os Julgados de Paz portugueses são Tribunais estatais constituídos como ordenamento próprio, face às suas especificidades mormente à originalidade de criação protocolada com Autarquias locais, às regras procedimentais, ao corpo próprio de Juízes, à organização institucional (30).
É da circunstância de, jure constituto, estarem organizados como ordenamento específico que decorre a existência de um conselho próprio, com base no n.º 3 do art.º 217 da C.R.P. (31) Os Julgados de Paz têm a sua justificação, com as especificidades que marcam a sua identidade própria(32), e conforme a Lei 78/2001, de 13.07, aprovada pela unanimidade da Assembleia da República.
Aliás, vem de caminho dizer que mantenho o que já defendi quando exerci outras funções ao nível do Estado: de jure constituendo, desde logo constitucional, poderia projectar-se um só Conselho Superior dos Tribunais Portugueses, que abarcasse a gestão e disciplina de todos – mas de TODOS (33) os Tribunais portugueses o que, não sendo fácil, não creio que fosse impossível, se houvesse Departamentos especializados, consentâneos com essa grande amplitude de funções. Naturalmente, isto exigiria estudos, diálogo construtivo, realização operacional, eficiência.
A problemática dos Conselhos não pode ser vista de minimis, redutoramente, mas, sim, na abrangência de total sentido de Estado e na observância da constitucionalidade.
Claro que respeito todas as opiniões de boa fé. Mas é por isso mesmo que também respeito o meu próprio pensamento.
A expressão “meios alternativos”, tão usada e abusada, tem de ser bem entendida quanto a Julgados de Paz e a Tribunais Arbitrais. Tribunais que são, uns e outros, seguramente não são, formalmente, meios alternativos aos Tribunais. São, sim, instituições, constitucionalmente, jurisdicionais e, como tal, a qualificação de alternativos deve ser entendida substancialmente quanto à origem, à jurisdicionalidade, à institucionalização e à tramitação (34), ou seja, quanto às suas especificidades identificadoras.
Os Tribunais Arbitrais (35) são como que a parcial devolução, à sociedade civil, pelo Estado, do Poder -dever de julgar que o Estado, do Povo, recebeu (36).
Os Julgados de Paz são uma instituição jurisdicional vocacionada para a resolução, tanto quanto possível concordatária, de questões jurídicas relativamente simples que podem conturbar a paz convivencial e que impõem soluções simples, rápidas, em proximidade, trazendo os cidadãos interessados a colaborarem na procura das soluções que, mais do que resolverem o litígio, eliminem as razões do conflito subjacente (37).
Quer no caso dos Tribunais Arbitrais, quer no dos Julgados de Paz, a sua essencial causa – final jurisdicional é – como relativamente a quaisquer outros Tribunais – o serviço aos cidadãos – utentes. Simultaneamente, conforme a sua rede e intervenção efectiva, tendem a aliviar a pesadíssima carga dos Tribunais judiciais cuja intervenção, por princípio legal, naturalmente, deve limitar-se aos casos não assumíveis por outra ordem jurisdicional, conforme determina o art.º 66 do CPC (38). A solução já poderia ser diferente se os Julgados de Paz, como os Arbitrais, não fossem Tribunais, mas são-no (art.º 209º da C.R.P.). Mesmo quanto aos Julgados de Paz, isto significa, em sintonia com o art.º 67º da Lei 78/2001, de 13.07, que a sua competência jurisdicional, nas situações concretas que lhe são atribuídas, sendo própria não pode ser simultaneamente, creio, de outra ordem jurisdicional (39). Isso, salvo o devido respeito por outra opinião, não faria sentido entre ordens jurisdicionais. É certo que o art.º 20 da CRP implica que não seja impedida via jurisdicional perante um litígio jurídico (40). Simplesmente, há que não esquecer o que é incontroverso: Julgados de Paz, como Tribunais Arbitrais, são constitucionalmente Tribunais (41) e, portanto, vias jurisdicionais. De todo o modo, a questão, sendo importante no conjunto convivencial e de eficiência da globalidade dos sistemas de Justiça, não se confunde com a essencialidade dos méritos dos sistemas, e é dos méritos intrínsecos que decorrem os êxitos.
Outrossim, as competências dos sistemas incomuns não retiram qualquer relevância aos sistemas jurisdicionais comuns. Antes pelo contrário.
Quanto à ordem jurisdicional judicial sempre foi, é e será a mais relevante, a mais significativa, entre as várias ordens jurisdicionais portuguesas (42). Explicam-no a História, a cultura, o reconhecimento dos cidadãos, a intervenção efectiva. Por isso, natural é que nem todos os inevitáveis diferendos lhe caiam em cima! Os Tribunais judiciais, para além de deverem ser simplificados na sua espartilhante tramitação (mormente na 1.ª instância, que é onde se julga mais completa e dificilmente) devem ser, a meu ver, descongestionados, mormente, das questões juridicamente mais simples ou, casuisticamente, emergentes de temática disponível, para que possam ter mais algum tempo para se dedicarem às questões juridicamente mais complexas. É nesta perspectiva que se justificam as intervenções próprias dos Julgados de Paz e dos Tribunais Arbitrais. Mas atenção: ética e jurisdicionalmente, estas intervenções devem ser vivenciadas e entendidas como harmonizadas. Justiça é, simplesmente, Justiça. Justiça é algo que pertence a quem é o titular originário da Soberania, o Povo. Como não me canso de reflectir, não há justiças ou mini – justiças deste ou daquele sistema. Há, simplesmente, Justiça, que é um valor de quem em cujo nome qualquer Juiz julga (43). Esta harmonia é condição sine qua non de bom funcionamento do serviço global de Justiça (44).
Como tenho reflectido e é uma vertente essencial, o qualificativo de “alternativos”, quanto aos Julgados de Paz e aos Tribunais Arbitrais não está no carácter – jurisdicional – que lhes assiste. Está nas especificidades que os caracterizam. O “alternativo” – do latim alter – é, aqui, o outro, no sentido de o diferente.
VII. Direi, agora, uma palavra sobre conciliação. Esta expressão tem-se prestado a confusões.
Em outros países existe, a meu ver, uma manifesta subtracção ao seu sentido natural, que é o de acto concordatário do Juiz.
Em França, há o “conciliateur de justice “, que não é o Juiz.
Em Portugal, desejaria que fossem evitadas confusões designadamente com mediação.
Conciliação é um acto próprio do Juiz. Ao nível do Direito Processual Civil (que é o comum) não podem existir dúvidas (45). Mas isto implica que o Juiz se dedique à conciliação como ao julgamento se for caso disso. A conciliação pode concorrer muito melhor do que um julgamento para a pacificação.
Obviamente, não importa o acordo pelo acordo. Penso, mesmo que, se o acordo contender com a ética ou a jurisdicidade, não é passível de homologação. Decerto que a letra da lei não é tudo para a sua interpretação (46). Diria, ainda que, mesmo nos casos cuja substancialidade dos direitos não é, tecnicamente, disponível, a Justiça só tem a ganhar se o Juiz puder inteirar-se pessoalmente, da intencionalidade das partes. Aliás, isto justifica diligências concordantes em Direito de Família ou de Menores (47).
A conciliação – ou tentativa, em que se assuma claramente, embora sem confusão com pressão – é um acto tão nobre do Juiz quanto o julgamento propriamente dito (48). Repito, aliás, a minha ideia – chave: isto, para se compreender as razões do conflito e para se pacificar. Não que valha o acordo pelo acordo, como disse. Em verdade e ao contrário do que se diz na linha cáustica de Voltaire, a meu ver mais vale uma boa demanda do que um mau acordo (49).
A conciliação, que aparece referida em tantos textos, designadamente do Conselho da Europa e da União Europeia, como “modo alternativo” é, creio, o caso mais frisante da não formal alternatividade à jurisdição, quer pelo conteúdo, quer pela intervenção do Juiz. É, sim, alternativa ao julgamento propriamente, dito. Ou seja, rejeitando o fundamentalismo conceptualista, é um caso evidente em que a chamada alternatividade não o é face à jurisdição mas, sim e apenas, ao modo de exercício da jurisdição.
É – sem ser demais frisar – um acto próprio do Juiz, tão importante (ou mais!) que o julgamento propriamente dito, quer no conteúdo de procura de razões do conflito de que nasce o litígio, quer no alargamento possível de um acordo transaccional (50), quer no objectivo último pacificador, a um tempo eliminador de um litígio e preventivo de outros.
A conciliação só não teria um carácter jurisdicional se os Juízes se demitissem de se lhes dedicarem e de a realizarem. Espero que, no nosso País, se tenha presente que a conciliação é, como tenho frisado, um acto nobre do Juiz. Nos Julgados de Paz, onde existe mediação interna, se a mediação não frutificar, a subsequente conciliação compete – e só compete – ao Juiz de Paz (51).
VIII. Quanto à mediação, aí sim há um alargado cabimento do conceito de meio dito alternativo mas, mesmo aí, naturalmente, sem necessária contraposição à jurisdição, antes com todas as razões para conjugação.
Efectivamente, a mediação caracteriza-se pela intervenção de um terceiro que aproxima os interessados, procurando que estes dialoguem e consigam entendimento.
Esse terceiro deve ser uma pessoa preparada para o efeito e, a meu ver, até pode ser um Juiz (diria, mesmo, ninguém melhor que um Juiz), mas não pode ser o Juiz que terá de julgar o litígio, se não houver acordo (52). Diz-se que, na mediação, o terceiro pouco intervém e, na conciliação, o conciliador intervém mais. A meu ver, mais virado para as realidades da vida do que para os conceptualismos, penso que, com todo o respeito pela liberdade e pelas opções dos interessados, que serão sempre os concordantes, os “donos” do acordo, num caso pode haver mais intervenção, noutro pode haver menos, mas tudo dependerá da ajuda real que se tenha de proporcionar em cada situação concreta.
Mas, para além do tipo de terceiro interveniente na mediação, há um outro factor específico da mediação que a distingue da conciliação: é o carácter de princípio da confidencialidade que deve cobrir o que se diz nas diligências de mediação e que se justifica pela vantagem de se viabilizar que as partes falem à vontade, na procura de soluções. É mais fácil solucionar-se o problema que, tanto quanto possível, seja claro.
Aliás e curiosamente, qualquer destes requisitos, o carácter de terceiro e a confidencialidade, já constavam do Regimento português de 1519, a propósito de Juízes de Paz e de concertação de demandas. Este Regimento é um texto magnífico da História sócio-juridica portuguesa.
Mas atenção quanto à confidencialidade. É um princípio sine qua non. Mas não absoluto. Disse-o, e muito bem, a Directiva da União Europeia 2008/52/CE, de 21.05, ressalvando questões de ordem pública, principalmente no concernente a crianças ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa ou necessidade de realização de acordo (art. 7) (53). Por outro lado, fala-se muito em neutralidade do mediador e não do conciliador. Só que há, aqui, a meu ver, confusão com imparcialidade. Imparcialidade, sim. Quanto à neutralidade, penso que ninguém pode, eticamente, assumi-la em questões de Justiça, relativamente ao confronto entre o bem e o mal.
A referida Directiva de 2008 nem fala – e bem – em neutralidade (54).
Finalmente e, obviamente sem esgotar a temática, há, fundamentalmente, que considerar, conforme já aludimos, que a mediação aparece, mormente na Europa, como mecanismo assumido como útil à Justiça e, embora a mediação se possa dizer qua tale “meio alternativo”, não foi equacionada e, a meu ver, não pode ser assumida nem pode ser considerada como oposta ou concorrente.
É, e deve ser, perfeitamente conjugável com os demais caminhos da Justiça e, sendo inconfundível com jurisdição, da respectiva harmonização pode e deve resultar a prestação de bom serviço aos cidadãos.
É esta, designada e muito claramente, a orientação da Directiva da U.E. n.º 2008/52/CE, de 21.05.2008. sobre mediação civil/comercial. (55)
Tenha-se, ainda, em atenção que, em Portugal, o recurso jurisdicional à mediação, antes da actual dinâmica, já estava previsto, designadamente, em matéria de Direito de Família, mormente arts. 42, 84 n.º 3 e 104 n.º 3 b) da Lei 166/99, de 14.09 e art. 147 D do DL 314/78, versão da Lei 133/99, de 28.08, numa perspectiva de claro entrosamento. É a linha seguida no Despacho 18778/2007, do Secretário de Estado da Justiça, in D.R., 2.ª série, de 22.08.2007.
Quanto à mediação penal, tal como existe, como sempre disse (56) falta, para além de extensão a qualquer fase processual, designadamente a intervenção do Juiz a quem deveria caber a homologação de acordo. Com efeito, a Lei 21/2007, de 12.06., assumiu ligação da mediação penal ao M.P., mas não a estendeu como, a meu ver, seria adequado à intervenção do Juiz. Na origem desta situação está a limitação da possível acção mediadora à fase do inquérito, apesar de a precedente Decisão – Quadro da U. E. de 15.03.2001 (2001/220/JAI) não fazer essa limitação; e de a Recomendação do Conselho da Europa n.º R (99), 19, ser explícita quanto à possibilidade de mediação em qualquer fase processual. Aliás, mesmo em fase de inquérito, creio que nada impediria a intervenção de Juiz, como noutras hipóteses.
De todo o modo, quer à luz das modernas regras da legística e, daí, na medida da chamada avaliação sucessiva de diploma legal (57), quer ainda porque a própria Lei 21/2007 é explícita quanto ao seu carácter experimental durante dois anos (58), é de esperar que a mediação penal venha, brevemente, a contar com a relevante intervenção do Juiz, verdadeiro primado da Justiça à luz da cultura que é a nossa (59).
E, neste bosquejo de regras gerais, uma referência à mediação laboral, resultante de acordo entre o Estado e parceiros sociais (60), que não contemplou a intervenção de Juiz e, a meu ver, foi pena, quer atendendo à relevância mais emblemática da Justiça, que é o Juiz, quer considerando a extrema importância da resolução valorativa e célere das importantíssimas questões do Direito do Trabalho, mormente em tempos de dificuldades, e com a especial necessidade do não fácil reconhecimento de questões de direitos indisponíveis e de necessidade de se sopesarem, redobradamente, as posições concretas dos interessados, dificilmente em pé de igualdade.
Também aqui – diria, mormente aqui – tendo em apreço a proporcionalidade entre, por um lado, os valores e os interesses e, por outro, as soluções, é de esperar que a normatividade aplicável evolua e se assuma a intervenção jurisdicional em tal procedimento de mediação, tão importante que ela é, na procura de soluções justas e céleres em que, mais do que questões materiais, as mais das vezes está em causa a própria dignidade com as suas relevâncias humana e constitucional (61).
IX. E, com isto, uma nota de esperança concreta, quer no interesse primacial dos cidadãos, quer à luz da conveniente harmonização dos caminhos da Justiça.
No momento em que escrevo este texto, ainda não está ultimado o processo de transposição da Directiva da U.E., de 2008, sobre mediação civil/comercial para o Direito nacional português. Mas, a Proposta de Lei respectiva abrange, creio, ideias muito importantes que, na decorrência daquela Directiva, podem vir na linha de possível maior intervenção do Juiz no procedimento de mediação e de maior entrosamento dos sistemas.
Assim, designadamente, é perspectivável que:
- podendo, embora, haver uma mediação pré – judicial, as partes (a meu ver, qualquer das partes) possam requerer homologação de acordo por um Juiz;
- a confidencialidade da mediação seja uma característica primacial, mas ceda perante circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de terceiros;
- em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o Juiz possa determinar a remessa do processo para mediação e a suspensão da instância, salvo expressa oposição das partes (entenda-se de qualquer uma, relativamente à mediação); havendo acordo, o mesmo seja remetido ao Tribunal, seguindo-se o regime da transacção (vale dizer, intervenção jurisdicional com sentença homologatória, sendo caso disso).
A meu ver, poderão ser, genericamente, bons passos (62) no sentido da harmonização, da assunção essencial da função jurisdicional que só ao Juiz compete e, the last but not the least, da prevalência do direito cívico à realização da Justiça (63), devendo o Estado extrair todas as potencialidades legítimas dos caminhos da Justiça que possam, constitucionalmente, existir, mas, desejavelmente, na linha de harmonização e de consideração pela função jurisdicional, que é inconfundível e apenas compete ao Juiz, desde logo em termos constitucionais (64).
Efectivamente, desde a Lei Constitucional 1/89, a própria C.R.P. admite a existência dos chamados “ instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos” (65). Mas, para além das fórmulas literais, penso – até porque ler a normatividade é uma coisa, interpretá-la e aplicá-la é outra (66) - que a complexidade da Justiça, a sua indispensabilidade para efectiva realização do Estado de Direito Democrático e o fundamental interesse dos cidadãos, implicam a harmonização e conjugação dos caminhos que possam concorrer para a Justiça e o reconhecimento da nuclear função que, nisto tudo, desempenham os Tribunais e os Juízes (67) , sem deixar de se considerar que todos os caminhos que cooperem na obtenção de Justiça devem ser bem vindos para a realização do correspondente direito cívico fundamental (68).
X. É mais que tempo de terminar. Para tanto, faço uma mini – síntese de algumas ideias:
- Julgar é acto nobre dos Juízes, que deve frutificar em Justiça.
- A legitimidade democrática da função dos Juízes decorre, simplesmente, da sua conformidade à Constituição.
- Justiça ainda não encontra melhor arrimo básico do que no aristotelismo, donde a ideia de que confere com a atitude ética de dar ou de fazer, a uma pessoa, o que lhe é devido. Nada é, aliás, sem uma luz ética que ilumine a separação concreta entre o bem e o mal. A paz justa, interna e externa é, hoje, elemento sine qua non de Justiça.
- Justiça e, portanto, paz justa é (tem de ser!) a causa final de qualquer caminho, meio ou sistema, comum ou incomum, que se diga de resolução de conflitos.
- Hoje, assume-se uma densificação de Justiça contrária ao formalismo e favorável à relevância da paz justa mas, se isto é, especialmente, caro à chamada “Justiça de Paz”, mais consensualizada do que decidida, tal pode dar um tónus especialmente aureolado de Paz, à Justiça em geral, mas não cria conceitos diversos de Justiça conforme os sistemas. Justiça, embora num certo tempo e num certo espaço, ou é ou não é. Justiça não depende de sistemas ou de meios. Estes é que têm de depender daquela. O direito fundamental de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva é, na essência, direito à Justiça.
- Não pode haver qualquer desarmonia entre sistemas ou meios comuns e incomuns de Justiça, porque ou a Justiça justifica uns e outros ou os que não tivessem o suporte da Justiça não teriam justificação. A Justiça impõe, assim, a convivência e a harmonização.
- A ordem jurisdicional comum judicial sempre foi, é e será, a mais relevante, a mais significativa, entre as várias ordens jurisdicionais. Mas há que relevar, também, os méritos de quaisquer outros sistemas, inclusive os chamados alternativos, na medida em que concorrem para a realização do direito constitucional fundamental à Justiça, que assiste aos cidadãos.
- Os meios ditos alternativos, mais latamente e mais substancialmente, sistemas incomuns de Justiça, disseminaram-se, designadamente na Europa, como mecanismos integráveis nos caminhos de acesso à Justiça.
- Com os sistemas incomuns de Justiça, procura-se que os interessados, mais do que parte do problema, sejam parte da solução.
- Tribunais Arbitrais e Julgados de Paz têm base constitucional expressa no art. 209 da C.R.P. São, pura e simplesmente, Tribunais, embora com especificidades próprias, privilegiando a auto – composição de interesses (69).
- A conciliação é, por definição, um acto concordatário do Juiz. Não faz sentido e só cria confusões utilizar este termo fora da acção jurisdicional, para intervenção de qualquer outra entidade.
- A tentativa de conciliação que o Juiz assuma claramente é um acto tão nobre como o do julgamento propriamente dito. A formação deve abranger uma componente seguramente apostada na conciliação produtora de paz justa.
- A mediação tem clara base não no art.º 209 e, sim, no n.º 4 do art.º 202 da CRP mas, mesmo aí, nada se contrapondo, antes tudo aconselhando harmonização com jurisdição, seja na iniciativa, seja na homologação de acordo mediado. Pode ser neste sentido a transposição da Directiva 2008/52/CE para o Direito interno português (70).
XI. Concluindo:
A Justiça constitui um objectivo essencial de um autêntico Estado de Direito Democrático.
É um pilar sine qua non da Democracia. Portanto, sem uma Justiça eficiente, a Democracia não fica completa. Todos os sistemas comuns ou incomuns devem cooperar para a obtenção de paz justa – individual e socialmente – verdadeira essência da Justiça.
O adequado funcionamento da Justiça tem de ser orientado, pura e simplesmente, para a realização do correspondente direito cívico fundamental.
Assim sendo, é um ideal.
E, sendo um ideal, é um sonho. O que significa que não foi só Martin Luther King a ter um sonho (71).
Todos nós, todos quantos abraçaram a causa da Justiça, dedicaram-se e dedicam-se ao serviço dos seus concidadãos e da Democracia.
Saúdo todos quantos sonharam e viveram este sonho.
Todos quantos sonham e vivem este sonho.
Todos quantos hão-de sonhar e viver este sonho, dando continuidade a algo que vale a pena sonhar.
E realizar!
07 de Janeiro de 2009
Jaime Octávio Cardona Ferreira
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Notas:
1 Antigo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;
Vice-Presidente de Gemme;
Presidente do Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz;
Professor Universitário Convidado
2 A ideia deste texto é evidenciar uma perspectiva geral enquadrante, deixando de fora a hipótese de aprofundamento de cada item. Esse aprofundamento, mesmo se fosse possível, implicaria uma dimensão textual inaceitável para o efeito em causa.
3 General de Gaulle, Memórias de Guerra, I, 11.
4 Em especial, arts 202 e 209 da CRP. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, III, 32; Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª ed., 653; V. Moreira e G. Canotilho, CRP Anotada, 3.ª ed., II, 791.
5 Além de textos de intervenções dispersas, Justiça de Paz, Coimbra Ed., 2005.
6 Chaim Perelman, perguntou: A cada um, a mesma coisa? Ou, segundo os seus méritos? Ou, segundo as suas obras? Ou, segundo as suas necessidades? Ou, segundo a sua posição? Ou, segundo o que a lei lhe atribui? Ética e Direito, 18 e segs.
7 Um grande e renovado aplauso à nossa Associação que elegeu a Ética como tema muito relevante do Congresso de Novembro de 2008!
Já L. Cabral de Moncada dizia que o Direito “tem de se naturalizar primeiramente cidadão da república da Ética, se quiser conseguir aquele mínimo de validade e eficácia que lhe são necessárias para poder socialmente cumprir a sua missão”:
Filosofia do Direito e do Estado, II, 293.
8 O Justo ou a Essência da Justiça, 167.
9 Enciclopédia Luso – Brasileira de Cultura, 17,411
10 Homo juridictus, 19
11 Eu sou eu e as minhas circunstâncias: Ortega y Gasset.
12 A quantidade normativa nada tem a ver com a qualidade da jurisdicidade. Veja-se ainda, Alian Supiot falando de “futilidade das teorias que pretendem, hoje, explicar o Direito excluindo a ideia de Justiça” – Homo juridicus, 18.
13 O Justo ou a Essência da Justiça, 17.
14 Charles Perelman, Logique Juridique, 149: « Le Juge possède, à cet égard un pouvoir complémentaire indispensable que lui permettra d’adapter les textes aux cas d’espèce ». Virão ao caso um normativo (infelizmente nado-morto ?) como o art.265 – A do CPC e, mesmo, uma desenvolta interpretação da normatividade ex vi do art 9 do C. Civil e de disposições ricas de potencialidades como, v.g., os arts 334 e 335 do código Civil
15 É a imagem, usada por vários Autores, do iceberg, cuja parte submersa (a do conflito) é maior e sustentáculo da parte superior aparente, a do litígio.
16 Benoît Frydman e Guy Harcher, Philosophie du Droit, 7
17 Tenha-se, ainda, em atenção que data de 1519 um Regimento português dito “Ordenação e Regimento dos Concertadores de demandas”, assumido regulamento tendente à realização de paz pela via de Juízes de Paz e de um sistema de autêntica mediação a que só faltava … a palavra mediação: Pessoa Vaz, Poderes e Deveres do Juiz na Conciliação Judicial, 437, Coimbra Ed., 1976; do autor, Justiça de Paz, Julgados de Paz, 113, Coimbra Ed., 2005.
Aliás, este tipo de instituições, cada uma com as suas características, mas com raiz comum numa ideia de proximidade e de adequação, são antiquíssimas na Europa e, em especial, na Ibéria; é o caso, também, do milenar Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, actual Espanha, vigiando, ainda hoje, pelo uso do bem precioso que é a água conforme a proporção da terra que, dela, necessita.
18 Para além de Paul Ricoeur (l.c.), v.g., Lúcia Vargas, Uma Nova Face da Justiça; André Lamas Leite, Um Novo “Paradigma” de Justiça? Antoine Garapon, O Guardador de Promessas, designadamente, a propósito da Justiça descentralizada (pág. 245).
19 Nesta mesma Revista Julgar, escreveu-se “A qualidade da Justiça depende da sua capacidade de se questionar”: Eric Alt, n.º 5, 17.
20 Já tínhamos este trabalho praticamente pronto quando nos chegou às mãos o texto de Paula Costa e Silva, em O Direito 140, IV, onde se reporta, designadamente, ao direito à Justiça (pág. 735 e segs.).
21 Como é o caso específico e não confundível com as situações europeias, mormente continentais, dos E.U.A., que deram origem aos chamados alternative dispute resolution – e, daí, a expressão ADR, imprópria para traduzir realidades mais consentâneas com as nossas: Michèle Guillaume – Hofnung, La Médiation, 9 e segs.
22 V.g. art. 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; art.º 47 da Carta dos Direitos Fundamentais da U.E.; art. 20 da C.R.P.
23 Há um regime processual civil francês para conciliação que me parece inaplicável no nosso País, já que, entre nós, a conciliação é acto do próprio Juiz, como direi adiante.
24 Béatrice Brenneur, Justice et Médiation.
25 Francisco Cortez, O Direito, ano 129, III, 371 e segs.
26 João Miguel Galhardo Coelho, Julgados de Paz e Mediação de Conflitos, 13 e segs.
27 Sobre a linha histórica dos Julgados de Paz, v.g., do autor, Justiça de Paz, Coimbra Ed. 2005, 67 e segs.
28 Ac. do Tribunal Constitucional n.º 506/96, Proc. 137/93, de 21.03
29 Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ª ed., pág. 669
30 Lei 78/2001 de 13.07. V.g. Remédio Marques, Acção Declarativa Á Luz do Código Revisto, 53 e segs. Elisabeth Fernandez, Cadernos de Direito Privado 15, 15 e segs. Cfr., a este respeito, a expressividade do Ac. uniformizador do S.T.J. de 24.05.2007 (C.J. – S.T.J. – 200, 15 e segs., mormente ponto III – 8), ainda que, com o devido respeito, não sufrague a conclusão final do douto Aresto.
31 Art.º 217º n.º 3 da C.R.P.: “A lei define as regras e determina a competência para a colocação, transferência e promoção, bem como para o exercício da acção disciplinar em relação aos juízes dos restantes tribunais, com salvaguarda das garantias previstas na Constituição.” Isto confere com os n.ºs 1 e 2 do mesmo art.º 217º.
32 Foi a perda de identidade nessa época que levou ao ocaso na 2.ª metade do séc. XX.
33 Abrangência total do art.º 209 da C.R.P.
34 Muito em síntese, quanto aos Julgados de Paz: A origem pressupõe necessidade de acordos entre o Estado e as Autarquias locais, através de Protocolos. A jurisdição é exercida por Juízes com formação própria (Portaria 1006/2001, de 18.08; Portaria 575/2007, de 02.05). A forma de institucionalização abrange Juízes de Paz; não Ministério Público; mediação interna; suporte conjugado entre o Estado e as Autarquias locais; consequente conselho. A tramitação, nos Julgados de Paz, é extremamente simples e decorre da Lei 78/2001, de 13.07. (v.g., do autor, Julgados de Paz, Coimbra Ed. 2001; após uma fase de articulados, que até podem ser apresentados oralmente, segue-se mediação dentro do Julgado de Paz, salvo se algum dos interessados se opuser; se houver acordo, este é sujeito a homologação do Juiz de Paz; se não houver acordo mediado, segue-se logo a audiência de julgamento pelo Juiz de Paz, que este deve começar por tentativa de conciliação.
Relativamente aos Tribunais Arbitrais necessários, tudo decorrerá da situação legal concreta. Quanto aos voluntários, há que ter em atenção, especialmente, a Lei 31/86, de 29.08 e o DL 425/86, de 27.12; dependem de disponibilidade de direitos substantivos e de existência de abrangente convenção de arbitragem; a jurisdição é exercida por Juízes – Árbitros de Centros de Arbitragem ou escolhidos pelos interessados e, o Árbitro presidente, pelos escolhidos pelas partes, com possibilidade de intervenção de Presidente da Relação, se necessário; existem Centros de Arbitragem ou Tribunais Arbitrais ad hoc; a tramitação é, essencialmente, decorrente da Lei 31/86.
35 Há poucas situações de intervenção necessária de arbitragem. Poderá, como tal, entender-se v.g. a fase decisória inicial das expropriações: art.º 38 do C. Expropriações aprovado pela Lei 168/99 de 18.09.
O âmbito mais relevante dos Tribunais Arbitrais é o da arbitragem voluntária. Designadamente quanto à arbitragem institucionalizada, pode estar-lhe associada uma intervenção prévia do tipo mediação/conciliação. Parece – me que há conveniência em distinguir mediação de conciliação, como tentarei fazer adiante.
36 C.R.P., v.g. art.º 3 n.º 1 e 20; Diogo Leite de Campos, Newsletter da DGAE n.º 8, pág.19.
37 Art. 2 da Lei 78/2001, de 13.07.
38 Art. 66 do CPC:
“ São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.”
Cfr. Art. 26 n.º 1 da Lei 52/2008, de 28.08
39 V.g. Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 57; Joel Timóteo R. Pereira, Julgados de Paz, 3.ª ed., 55; Elisabeth Fernandez, Cadernos de Direito Privado, 15, 23/25.Cfr., designadamente, Ac. da Relação de Lisboa de 12.07.2007 (Proc. 6403/2007 – 6), baseando-se, especialmente, na questão constitucional de não ser lícito desigualar as posições das partes com eventual privilegiamento da opção do demandante. A tese contrária que, aliás, respeito (Ac. de uniformização do S.T.J. de 24.05.2007), motivaria, além do mais, opção concordante do demandado (Teixeira de Sousa, Cadernos de Direito Privado, 22, 54) que, a meu ver, jure constituto, não tem arrimo procedimental. O art.º 495 do CPC só confirma a linha do art.º 66 do mesmo código, inclusive quanto ao foro arbitral voluntário posto que, neste caso, apenas especializa a forma de conhecimento.
40 Paula Costa e Silva, O Direito, 140, IV, 748.
41 Art. 209 da C.R.P.
42 Isto se reflecte, inclusive, na posição cimeira, a meu ver incontroversa, do Presidente do STJ ao nível do Estado. Cfr., v.g., arts. 209, 210, 211, 217 n.º 1 da CRP.
43 Art.º 202.º n.º 1 da C.R.P.
44 Significativamente, as novas alterações à acção executiva prevêem a colaboração da Arbitragem institucionalizada no procedimento executivo (art.º 9 da Lei 18/2008, de 21.04 e arts. 11 e segs. Do DL 226/2008, de 20.11). E, só a título de exemplo, haja em vista a relevância que o Estado dá à Arbitragem em situações difíceis, por exemplo contrato de trabalho em funções públicas: regime aprovado pela Lei 59/2008, de 11.09, em especial arts. 371 e segs., 287 e segs.
45 v.g. arts. 508 A n.º 1 a), 509 e 652 n.º 2 do CPC.
46 art. 9 do C. Civil
47 arts. 42, 84 n.º 3, 104 n.º 3 b) da Lei 166/99, de 14.09; art. 147 – D do DL 314/78, na redacção da Lei 133/99, de 28.08
48 v.g. Pessoa Vaz, Poderes e Deveres do Juiz na Conciliação Judicial.
49 Obra citada de Pessoa Vaz, 207/209.
50 Veja-se a noção lata de transacção do art.º 1428 do C. Civil, mormente n.º 2. Claro que se as próprias partem alargam, licitamente, o âmbito conciliador em consonância com o litígio, a eventual homologação não ofende, sequer, o princípio do dispositivo.
51 Art. 26 n.º 1 da Lei 78/2001, de 13.07
52 Por causa da característica da confidencialidade.
53 Cfr., ainda, art. 13 da Portaria 1112/2005, de 28.10
54V.g. art. 3 b)
55 Especialmente, arts. 1 n.º 1, 2 b), 3 a), 5 n.º 1, 6 n.os1 e 2, que transcrevo:
- «O objectivo da presente directiva consiste em facilitar o acesso à resolução alternativa de litígios e em promover a resolução amigável de litígios, incentivando o recurso à mediação e assegurando uma relação equilibrada entre a mediação e o processo judicial.»
- «Para efeitos da presente directiva, entende-se por litígio transfronteiriço um litígio em que pelo menos uma das partes tenha domicílio ou residência habitual num Estado-Membro distinto do de qualquer das outras partes, à data em que:
a) As partes decidam, por acordo, recorrer à mediação após a ocorrência de um litígio,
b) A mediação seja ordenada por um tribunal.»
- «"Mediação", um processo estruturado, independentemente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal, ou imposto pelo direito de um Estado-Membro.
Abrange a mediação conduzida por um juiz que não seja responsável por qualquer processo judicial relativo ao litígio em questão. Não abrange as tentativas do tribunal ou do juiz no processo para solucionar um litígio durante a tramitação do processo judicial relativo ao litígio em questão;»
- «O tribunal perante o qual é proposta uma acção pode, quando tal se revelar adequado e tendo em conta todas as circunstâncias do caso, convidar as partes a recorrerem à mediação para resolverem o litígio. O tribunal pode também convidar as partes a assistir a uma sessão de informação sobre a utilização da mediação, se tais sessões se realizarem e forem facilmente acessíveis.»
«1. Os Estados-Membros devem assegurar que as partes, ou uma das partes com o consentimento expresso das outras, tenham a possibilidade de requerer que o conteúdo de um acordo escrito, obtido por via de mediação, seja declarado executório. O conteúdo de tal acordo deve ser declarado executório salvo se, no caso em questão, o conteúdo desse acordo for contrário ao direito do Estado-Membro onde é feito o pedido ou se o direito desse Estado-Membro não previr a sua executoriedade.
2. O conteúdo de um acordo pode ser dotado de força executória mediante sentença, decisão ou acto autêntico de um tribunal ou de outra autoridade competente, de acordo com o direito do Estado-Membro em que o pedido é apresentado.”
56 Do autor, sobre mediação penal, O Direito, 139, V, 1013
57 Avaliação ex post (ASI) – Blanco de Morais, Manual de Legística, 473 e segs.
58 art. 14
59 Veja-se, designadamente, o notável texto de José de Faria Costa, in B.F.D.U.C., LXI, 91 e segs. : Diversão (desjudicialização) e mediação: que rumos?
60 -Protocolo de 05.05.2006
61 Art.º 1 da CRP
62 Ainda, como resulta do que digo, objecto de ponderação na Assembleia da República.
63 Art. 20 da C.R.P.
64 V.g. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª edição, 653/656
65 Hoje, n.º 4 do art.º 202 da CRP
66 Art. 9 do Código Civil
67 V.g. nos 1, 2 e 3 do mesmo art. 202 da CRP. Veja-se que, curiosamente, o referido n.º 4 aparece num artigo epigrafado “Função jurisdicional”; a mediação não é qua tale meio jurisdicional, mas é-lhe natural a conjugação. Ou seja: justamente porque a mediação não é actividade jurisdicional, mas sendo um caminho para a Justiça, realiza-se mais completamente quando harmonizada com a jurisdição.
68 Art. 20 da CRP
69 O que é próprio da cultura jurídica pós – modernista (sobre o pós – modernismo, António M. Hespanha, Cultura Jurídica Europeia, 345). Cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª Ed., 668.
Aliás, o privilegiamento da auto – composição não impede a hetero – composição, quando necessária para restaurar o equilíbrio das situações, mesmo em Julgados de Paz (v.g. art.º 57º da Lei 78/2001, de 13.07).
70 No seguimento do art.º 12 da Directiva.
71 Grandes Discursos Políticos, Leopoldino Serrão, 373.
